Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 декабря 2015 г. N Ф03-5701/15 по делу N А73-8438/2014

г. Хабаровск

28 декабря 2015 г.

Дело N А73-8438/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: И.А. Тарасова

судей: С.И. Гребенщикова, Г.А. Камалиевой

при участии:

от ООО ПСК "Востокинвестстрой": представитель Франц О.А., по доверенности от 15.01.2014;

от ООО "Ротонда ДВ": директор Жирякова Н.П., лично; представитель Костенкова Я.Ф., по доверенности от 01.08.2014; представитель Пиванов С.М., по доверенности от 01.09.2015;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ" на решение от 25.06.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2015 по делу N А73-8438/2014 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья О.П. Медведева; в суде апелляционной инстанции судьи: И.В. Иноземцев, М.О. Волкова, Е.В. Гричановская

по иску общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ"

о взыскании 44 235 330 руб. 72 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ"

к обществу с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой"

о взыскании 7 845 549 руб. 02 коп.

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Капитель"

Общество с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой" (ОГРН - 1032700311104; далее - ООО ПСК "Востокинвестстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ" (ОГРН - 1062724062620; далее - ОО "Ротонда ДВ", ответчик) о взыскании 44 235 330 руб. 72 коп., в том числе 23 472 888 руб. 52 коп. неустойки, начисленной по договору субподряда N 03/06-13 от 25.06.2013 за период с 26.09.2013 по 01.04.2014 (184 дня), 20 762 442 руб. 20 коп. убытков.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 06.08.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Капитель".

Определением суда от 04.09.2014 к производству принято встречное исковое заявление ООО "Ротонда ДВ" о взыскании 7 845 549 руб. 30 коп. для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением суда от 25.06.2015 с ООО "Ротонда ДВ в пользу ООО ПСК "Востокинвестстрой" взыскана неустойка в размере 23 472 888 руб. 52 коп. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Встречный иск удовлетворен частично. С ООО ПСК "Востокинвестстрой" в пользу ООО "Ротонда ДВ" взыскан долг в сумме 4 307 948 руб. 02 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 136 238 руб. 85 коп., всего 4 444 186 руб. 87 коп. В удовлетворении остальной части требований отказано.

В результате зачета встречных требований с ООО "Ротонда ДВ" в пользу ООО ПСК "Востокинвестстрой" взыскано 19 028 701 руб. 65 коп.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2015, решение от 25.06.2015 изменено. По первоначальному иску с ООО "Ротонда ДВ" взыскано 9 314 973 руб. 38 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказано. По встречным требованиям с ООО ПСК "Востокинвестстрой" взыскано 4 307 948 руб. 02 коп. основного долга и 189 143 руб. 82 коп. процентов по статье 395 ГК РФ. В остальной части требований отказано.

В результате зачета с ООО "Ротонда ДВ" в пользу ООО ПСК "Востокинвестстрой" взыскано 4 817 781 руб. 74 коп.

Не согласившись с судебными актами, ООО "Ротонда ДВ" обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить с направлением дела на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе приведены доводы о недобросовестности действий истца, не осуществлявшего своевременно приемку выполненных работ, об изменении в ходе строительства проектной документации, что привело к увеличению объемов работ, стоимость которых составила 920 103,82 руб.

Полагает, что привлечение к ответственности за нарушение сроков выполнения дополнительных работ, стоимость которых составила 920 103,92 руб. необоснованно, поскольку изначально данный объем работ ему не поручался, вина ответчика в нарушении сроков их выполнения отсутствует, работы выполнялись вне рамок договора.

Заявителем также по приведенным мотивам оспаривается принятие судом в качестве надлежащего доказательства заключения эксперта.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представители ООО "Ротонда ДВ" поддержали доводы кассационной жалобы, представитель ООО ПСК "Востокинвестстрой" возражал относительно ее доводов.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как установлено судами из материалов дела, 25.06.2013 между ООО ПСК "Востокинвестстрой" (генподрядчик) и ООО "Ротонда ДВ" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 03/06-13, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по устройству стен из кирпича и монтаж перемычек на строительном объекте "Комплекс 5-этажных жилых домов "Твердохлебово" на 400 квартир в с. Мирное, ул. Клубная" (территория строительного участка - земельный участок, кадастровый N 27:17:0329201:317, Хабаровский район, с. Мирное, ул. Клубная,5, застройщик ООО "Капитель") - дом N 1, 2 (согласно техническому плану и проектной (технической) документации), в сроки с 01.07.2013 по 25.09.2013.

Общая цена работ отражена в локально-сметном расчете (24 424 694,92 руб. в отношении работ по каждому дому), твердой договорной не является. Цена договора определяется объемом фактически выполненных субподрядчиком работ (пункт 1.3. договора).

По условиям договора (пункт 4.4.) генподрядчик был вправе вносить изменения в проектную документацию, при условии, что они не меняют характера предусмотренных в договоре работ.

Разделом 8 договора установлен порядок сдачи-приемки работ.

В соответствии с пунктом 8.1 договора, генподрядчик, получивший от субподрядчика уведомление о готовности к сдаче выполненных работ, обязан в течение 2х дней с момента получения уведомления приступить к их приемке на объекте. Сдача работ оформляется подписанием исполнительной документацией, и далее- актами приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанными с представителями сторон, с предварительным согласованием технического контроля генподрядчика (пункт 7.1 договора).

Акты выполненных работ предоставляются по итогам выполнения очередного этапа и рассматриваются генподрядчиком в течение 7 календарных дней с момента их получения от субподрядчика (пункт 8.3 договора).

В силу пункта 8.4 договора генподрядчик вправе отказаться от приемки работ в случае обнаружения отступлений от проектной документации и иной документации по объекту, либо недостатков, которые исключают использование результата работ и/или не могут быть устранены субподрядчиком в установленный срок. В случае мотивированного отказа генподрядчика от подписания актов, сторонами составляется акт дефектовки с перечнем необходимых доработок (пункт 8.4 договора).

Также, по условиям договора (пункт 8.7), в случае не устранения субподрядчиком недостатков работ, генподрядчик вправе самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить выявленные дефекты с отнесением всех возможных дефектов, иных убытков на субподрядчика, отказаться от выполнения договора, или потребовать уменьшения стоимости работ.

Сроки оплаты установлены в течение 10 календарных дней с момента приемки оконченного этапа работ, при условии предоставления исполнительной документации, включая счета-фактуры и акты (пункт 10.1 договора).

При этом, по условиям пункта 10.3 договора, генподрядчик вправе задержать оплату, в том числе, если со стороны субподрядчика допущено отставание в сроках выполнения работ, выявлены дефекты работ и/или выявленные дефекты не устраняются в установленный срок.

Договором предусмотрена стоимость генподрядных услуг в размере 1% от общей стоимости выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ (пункт 10.5 договора).

В соответствии с пунктом 11.2 договора, при задержке сроков окончания и/или сдачи результатов работ по вине субподрядчика, последний принял обязательство оплатить пеню в размере 0,3% об общей цены договора за каждый день просрочки до фактического выполнения.

Согласно подписанным сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в период с 01.07.2013 по 01.04.2014 ООО "Ротонда ДВ" выполнены, а ООО "Востокинвестстрой" приняты работы на сумму 42 523 348,79 руб., согласно актам и справкам:

N 1 от 15.08.2013 на сумму 4 575 870,08 руб.;

N 2 от 15.08.2013 на сумму 30 864,08 руб.;

N 3 от 06.09.2013 на сумму 4 538 511,28 руб.;

N 1 от 25.10.2013 на сумму 4 292 924,28 руб.

N 2 от 13.11.2013 на сумму 4 334 953,02 руб.;

N 3 от 13.11.2013 на сумму 4 335 118,22 руб.;

N 5 от 25.01.2014 на сумму 19 495 004,01 руб. (в справке отражено снятие объемов по очистке фасадов в сумму 1 398 305,08 руб. за каждый дом).

N 6 от 01.04.2014 на сумму 920 103,82 руб. (дополнительные работы по кирпичной кладке).

ООО ПСК "Востокинвестстрой" по договору оплачено 35 400 000 руб., что не оспаривалось сторонами.

Из переписки сторон судами установлено, что документы на выполненные работы по устройству 4,5 этажей и чердака дома (N 1 и N 2) (акты выполненных работ и счета фактуры) для приемки работ были переданы ООО "Востокинвестстрой" 25.12.2013, однако были возвращены для корректировки объемов, в результате чего, сторонами спора подписаны акты и справка на сумму 19 495 004,01 руб., датированные 25.01.2014.

После выполнения работ по устройству кирпичной кладки генподрядчик указал на наличие подтеков и наплывов на фасадах зданий. Письмом от 19.12.2013 (исх. 325) ООО "Ротонда ДВ" гарантировал проведение работ по очистке фасадов при наступлении положительных температур наружного воздуха, но не ранее 15.05.2014.

Письмами от 13.01.2014 ООО "Востокинвестстрой" сообщило о приостановлении оплаты по договору в соответствии с пунктом 10.3 договора по причине нарушения толщины швов во внутренних стенках и перегородках, отступлений от проектных решений, а также в связи с утечкой заполнителя (пенобетонной смеси) со стороны фасада, в результате чего появились подтеки и наплывы (письмо от 15.01.2014).

Из переписки, представленной в материалы дела (письма истца от 16.05.2014 (исх.131), 28.05.2014 (исх. 275) установлено, что работы по очистке фасада ответчиком не были выполнены, в связи с чем, указанные работы проводились силами иной подрядной организации на основании договора.

Ссылаясь на выполнение ООО "Ротонда ДВ" работ с нарушением срока, предусмотренного договором, ООО ПСК "Востокинвестстрой" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

В свою очередь, ООО "Ротонда ДВ", указывая на оплату выполненных им работ по договору субподряда не в полном объеме, а также с необоснованной задержкой, заявило встречный иск.

При рассмотрении возникшего спора, суды квалифицировали спорный договор как договор подряда, правоотношения по которому регулируются нормами главы 37 ГК РФ.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (статья 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику и принятие его последним.

Судами было установлено, что в рамках в рамках договора ООО ПСК "Востокинвестстрой" за период с июля 2013 по апрель 2014 приняты выполненные ООО "Ротонда ДВ" работы на сумму 42 523 348,79 руб., оплачено работ на сумму 35 400 000 руб., размер генподрядных услуг (1%) составил из стоимости выполнения 425 233,48 руб., стоимость услуг, оказанных ответчику, согласно представленных в материалы дела актов составила 2 390 167,29 руб. (указанная сумма также не оспаривается).

Обращаясь с иском, ООО "Ротонда ДВ" требовало взыскать задолженность в сумме 7 574 948,01 руб., которая рассчитана исходя из стоимости выполненных работ 45 823 348,79 руб., перечисленных денежных средств 35 400 000 руб., с учетом 1% генподрядных услуг в сумме 458 233,49 руб., зачета на сумму 2 390 167,29 руб. (45 823 348,79 руб. -35 400 000 руб. - 458 233,49 руб. - 2 390 167,29 руб.).

При рассмотрении дела спор возник в связи с истребованием истцом по встречному иску суммы в размере 3 300 000 руб., которая, согласно пояснений сторон, была исключена из стоимости работ по причине их выполнения с недостатками.

В связи со спором относительно качества работ по выполнению лицевой кирпичной кладки фасадов домов N 1,N 2 (загрязнения пенобетоном и цементно-песчаным раствором, высолы на фасадах) судом было удовлетворено ходатайство ООО ПСК "Востокинвестстрой" о назначении судебной строительной экспертизы, проведение экспертизы поручено АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы".

Из проанализированного заключения эксперта от 17.04.2015 N 931/3 суд установил, что 24.02.2015 экспертом проведен визуальный осмотр объектов с выездом в село Мирное с участием представителей, а также обследование кирпичной кладки наружных стен домов N 1 и N 2. В результате визуального осмотра установлено наличие на кирпичной кладке фасадов домов N 1 и N 2 "высолов", загрязнений пенобетона и цементно-песчаным раствором по всем фасадам зданий в виде наплывов и потекам из швов кирпичной кладки с последующим истеканием пенобетона.

Экспертом сделан вывод о том, что причиной загрязнений пенобетоном лицевой кладки фасадов домов является некачественное заполнение вертикальных и горизонтальных швов кладки и их расшивки, а также частично устройство швов кладки с превышением допустимого отклонения по толщине шва более чем в 5 раз; при устройстве кирпичной лицевой кладки фасадов домов нарушены требования СНиП 3.03.01-87; для предотвращения повторного появления высолов после их зачистки требуется проведение работ по гидрофибизации; качество работ выполненных ООО "Ротонда ДВ" по лицевой кирпичной кладке дома N 1, N 2, с учетом проведенных ранее работ по очистке фасадов ООО "СК Сурсум" и ООО "ПЭМ 27" не соответствует условиям договора и проекту; вероятной причиной протечки пенобетона на фасаде зданий явилось низкое качество выполнения работ по устройству кирпичной кладки с пустотами в швах; высолы являются результатом некачественно выполненных работ по кирпичной кладке, то есть браком.

На вопросы N 4,5,9,12,13 относительно определения причин появления высолов на лицевой кирпичной кладке фасадов домов 1,2, 12, а также вероятности влияния марки, класса и вида использованного пенобетона, с учетом применённого ООО "Ротонда ДВ" кирпича и раствора, на появление высолов, экспертов указано о невозможности дать заключение по поставленным вопросам, ввиду отсутствия сведений о химическом составе материалов.

По мнению ответчика, экспертное заключение является неполным, ввиду отсутствия ответов на часть поставленных эксперту вопросов, в связи с чем, им в суде апелляционной инстанции было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

По правилам статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Вместе с тем, давая оценку заключению эксперта, суд апелляционной инстанции нашел заявленное ходатайство о проведении повторной экспертизы не подлежащим удовлетворению, поскольку сомнений в обоснованности или противоречий в выводах эксперта им не установлено.

Несмотря на отсутствие в заключении ответов на указанную часть вопросов, экспертом делается однозначный и мотивированный описательной частью вывод о наличии на кирпичной кладке высолов и загрязнений песчано-цементным раствором и пенобетоном, а также указано на причины появления загрязнений - некачественное заполнение вертикальных и горизонтальных швов кладки и их расшивки, а также частично устройство швов кладки с превышением допустимого отклонения по толщине шва более чем в 5 раз.

При этом, указывая на невозможность дать ответ на 9 вопрос, эксперт указывает, что по данной конструкции наружных трехслойных стен кирпичная кладка является жесткой оболочной и, при ее плотной структуре (без пустот в швах) и соблюдении технологии заполнения, проникновение пенобетона, отвечающего нормативным требованиям изготовителя и проекта, на лицевую поверхность фасада до момента схватывания было бы невозможно. При ответе на вопрос 11 дается ответ о том, что загрязнения пенобетоном, не связанные с устройством кирпичной кладки на фасаде зданий отсутствуют.

Судом было учтено, что несмотря на отсутствие анализа состава примененных материалов, указанные ответчиком причины появления высолов на фасаде (в результате реакции раствора, в том числе при кладке кирпича в зимнее время (при отрицательных температурах), не соответствующее качество кирпича, состав и не соответствующее качество цементно - песчаного раствора) в любом случае являются результатам действий, ответственность за которые несет субподрядчик.

Доказательств устранения указанных недостатков ООО "Ротанда ДВ" суду в материалы дела не представило. В ходе сдаче работ субподрядчик соглашался с наличием указанных недостатков, что подтверждается гарантийным письмом, а также последующей переписки, исследованной судом.

В соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Из материалов дела судом установлено, что при приемке работ на основании документов, представленных субподрядчиком 25.12.2013, стоимость работ выполненных с недостатками исключена из стоимости выполнения, что нашло отражение в актах формы КС -2 и справках по форме КС-3 от 25.01.2014 и соответствует правилам части 1 статьи 723 ГК РФ, предусматривающей ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ.

26.05.2014 ООО ПСК "Востокинвестстрой" были получены платежные документы на 1 600 000 руб. за очистку фасада дома N 1, которые были возвращены истцом без рассмотрения в связи непринятием субподрядчиком мер по устранению недостатков и выполнением указанных работ иной подрядной организацией.

Иных доказательств выполнения работ на истребуемую сумму истцом по встречному иску суду не представлено.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание подтверждение исследованными судом доказательствами факта выполнения работ на сумму 42 523 348,79 руб., с учетом с оплаты (35 400 000 руб.), стоимости генподрядных услуг (1%) 425 233,48 руб., и суммы зачетов 2 390 167,29 руб., с ООО ПСК "Востокинвестстрой" судом правомерно взыскана задолженность в сумме 4 307 948,02 руб.

В отношении требований по встречному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК РФ за нарушение сроков оплаты суды руководствовались следующим.

ООО "Ротонда ДВ" заявило требование о взыскании процентов в сумме 270 601,01 руб. за нарушение сроков оплаты работ по актам от 25.01.2014 (с 25.01.2014 с учетом срока на оплату по 29.08.2014) и от 01.04.2014 (с 01.04.2014 с учетом срока на оплату по 28.08.2014).

В соответствии с частью 1 статьи 395 ГК РФ (в редакции на момент возникновения спора) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Рассматривая спор, суд первой инстанции принял во внимание тот факт, что окончательно работы сданы ответчику 01.04.2014, в связи с чем, обязанность по оплате выполненных работ, с учетом условий договора об оплате, возникла с 11.04.2014, а размер процентов следует рассчитывать от суммы долга 4 307 948,02 руб. за период с 11.04.2014 по 28.08.2014 по ставке рефинансирования 8,25%, что составит 136 238,85 руб.

Вместе с тем, указанный вывод судом первой инстанции апелляционным судом признан сделанным без учета условий пункта 10.1 договора, согласно которому сроки оплаты по договору субподряда установлены в течение 10 календарных дней с момента приемки этапа работ.

По условиям пункта 10.3 договора, генподрядчик вправе задержать оплату, в том числе, если со стороны субподрядчика допущено отставание в сроках выполнения работ, выявлены дефекты работ и/или выявленные дефекты не устраняются в установленный срок.

Не соглашаясь с встречным иском, ООО ПСК "Востокинвестстрой" ссылалось на наличие недостатков работ, в связи с чем, по его мнению, за задержку в оплате генподрядчик не может быть привлечен к ответственности.

Указанные доводы судом апелляционной инстанции были отклонены по следующим основаниям.

Как установлено апелляционным судом, работы были выполнены с недостатками, о которых ООО "Ротонда ДВ" было известно. Вместе с тем, стоимость выполненных работ была уменьшена на стоимость недостатков по очистке фасадов, что нашло отражение в актах по форме КС-2 от 25.01.2014. В связи с этим, приостановление оплаты работ относительно которых не имелось замечаний к объемам, качеству и стоимости, не может быть признано обоснованным.

При таких обстоятельствах, привлечение ООО ПСК "Востокинвестстрой" к ответственности за несвоевременную оплату работ принятых по актам от 25.01.2014 соответствует требованиям статьи 395 ГК РФ.

С учетом срока, предоставленного договором на оплату, работы, принятые по актам от 25.01.2014 (с учетом произведенного аванса, а также стоимости генподрядных услуг и иных оказанных истцу по встречному иску услуг) должны были быть оплачены до 04.02.2014, по акту от 01.04.2014 до 11.04.2014.

Согласно произведенному апелляционным судом расчету, размер процентов за пользование чужими денежными средствами за указанные периоды составил 189 243,62 руб., которые были правомерно взысканы.

В отношении требований о взыскании с ООО "Ротонда ДВ" неустойки за нарушение сроков выполнения работ суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Требование о взыскании неустойки заявлено истцом исходя из стоимости выполненных работ 42 523 348,79 руб., за период с 26.09.2013 по 01.04.2014 (184 дня) в сумме 23 472 888,52 руб.

Принимая во внимание предусмотренную договором ответственность за нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ, а также установленный судом факт нарушения таких сроков, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для привлечения ООО "Ротонда ДВ" к ответственности в виде неустойки.

Вместе с тем, осуществляя проверку расчета неустойки, суд апелляционной инстанции признал его неверным, поскольку истец определяет ее, в том числе, исходя из стоимости обязательств, которые выполнены надлежащим образом, а также не принимает во внимание последующую приемку работ (в период с 25.09.2013 по 25.01.2014), что не соответствует статье 330 ГК РФ и правовой позиции, приведенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013.

Согласно представленной в материалы дела приемосдаточной документации, в срок до 25.09.2013 ответчиком выполнены работы стоимостью 9 145 245,44 руб. В дальнейшем осуществлена приемка работ по актам N 1 от 25.10.2013 на сумму 4 292 924,28 руб., N 2 от 13.11.2013 на сумму 4 334 953,02 руб.; N 3 от 13.11.2013 на сумму 4 335 118,22 руб.; N 5 от 25.01.2014 на сумму 19 495 004,01 руб.

По расчету апелляционного суда, за указанные периоды ( с 26.09.2013 по 01.04.2014), с учетом частичной сдачи в срок и последующей приемки работ, сумма неустойки составляет 9 314 973,38 руб., которая правильно взыскана с ответчика.

Доводы кассационной жалобы о том, что неустойка должна исчисляться до 25.12.2013, поскольку именно в указанный срок были сданы все работы, обоснованными быть признаны не могут, поскольку, как верно указал апелляционный суд, по условиям договора (пункт 8.3 договора), так и согласно требованиям закона (статья 753 ГК РФ) заказчику работ предоставляется срок для их приемки.

Из материалов дела, исследованных судом, установлено, что после получения 25.12.2013 актов, генподрядчик приступил приемке работ, после чего, письмами от 13.01.2014 исх.13, от 15.01.2014 исх. 14 сообщил о наличии недостатков. Задержки в приемке работ с учетом предоставленного договором срока и наличия праздничных дней, судом не установлено.

При этом, в ходе последующей корректировки выполнения, из актов исключена стоимость работ с недостатками, после чего указанные акты были подписаны с проставлением фактической даты принятия работ.

По правилам, предусмотренным частью 4 статьи 753 ГК РФ при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Представленные в материалы дела акты от 25.01.2014 (как и акт от 01.04.2014) по оценке суда не содержат информации о том, что какая либо из сторон имела возражения относительно сведений, зафиксированных в них.

Доводы ответчика о несогласии с начислением неустойки до 01.04.2014, со ссылкой на то, что по акту от 01.04.2014 приняты дополнительные работы, не поручаемые ему изначально при заключении договора, а потому условия договора не могут на них распространяться, являются необоснованными.

Судом установлено, что 18.09.2013 от истца поступили изменения проектной (технической) документации, касающиеся перепланировки двухкомнатных квартир в однокомнатные, начиная с третьего этажа по пятый в доме N 1 и со второго этажа по пятый в доме N 2.

В соответствии с пунктом 4.4 договора, генподрядчик вправе вносить изменения в проектную документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы не меняют характера предусмотренных в договоре работ.

Аналогичное правило предусмотрено в части 1 статьи 744 ГК РФ, согласно которой заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

В данном случае корректировка технической документации по признанию суда не изменила характер предусмотренных договором работ, их стоимость не превысила указанного значения.

С предложениями по пересмотру срока работ в связи изменением технической документацией, субподрядчик к генподрядчику не обращался, а из актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 следует, что работы по дому N 2 (2 этаж) сданы по акту N 2 от 13.11.2013, по дому N 1 (3 этаж) по акту N 4 от 13.11.2013, что дает основание для вывода об отсутствии влияния изменений технической документации на сроки выполнения по договору.

Таким образом, привлечение ООО "Ротонда ДВ" к ответственности в виде неустойки за период с 26.09.2013 по 01.04.2014 судом было верно признано правомерным.

При таких обстоятельствах решение от 25.06.2015 судом апелляционной инстанции обоснованно изменено на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Все доводы заявителя кассационной жалобы уже были предметом исследования и оценки в судах обеих инстанций, где им была дана надлежащая оценка как несостоятельным.

Ее пересмотр, на что фактически направлены доводы кассационной жалобы, не входит в компетенцию кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

Таким образом, постановление от 14.09.2015 следует признать законным и обоснованным, поэтому оно изменению, а кассационная жалоба удовлетворению, не подлежит.

Определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.11.2015 по ходатайству ООО "Ротонда ДВ" исполнение постановления от 14.09.2015 приостановлено на срок до рассмотрения кассационной жалобы. Поскольку кассационная жалоба рассмотрена, приостановление исполнения апелляционного постановления, произведенное названным определением, утратило силу (часть 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса).

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2015 по делу N А73-8438/2014 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения решения от 25.06.2015, постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2015, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.11.2015 N 0000286.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Тарасов

Судьи

С.И. Гребенщиков Г.А. Камалиева