Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2015 г. N 06АП-4303/15

г. Хабаровск

14 сентября 2015 г.

А73-8438/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой": Франц Оксана Александровна, представитель по доверенности от 15.01.2014;

от Общества с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ": Жирякова Наталья Петровна - директор, Пиванов Сергей Михайлович, представитель по доверенности от 01.09.2014, Костенкова Яна Федоровна, представитель по доверенности от 01.08.2014;

от Общества с ограниченной ответственностью "Капитель": не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ"

на решение от 25.06.2015

по делу N А73-8438/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Медведевой О.П.

по иску Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ"

о взыскании 44 235 330,72 руб.

встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ"

к Обществу с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой"

о взыскании 7 845 549,02 руб.

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "Капитель"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой" (ИНН 2721102073, ОГРН 1032700311104, место нахождения: 680539, Хабаровский край, Хабаровский р-н, с. Мирное, ул. Клубная,5, далее- ООО ПСК "Востокинвестстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ" (ИНН 2724098562, ОГРН 1062724062620, место нахождения: 680013, г. Хабаровск, ул. Рабочий городок,10, далее- ООО "Ротонда ДВ", ответчик) о взыскании 44 235 330,72 руб., из которых неустойка в размере 23 472 888,52 руб. по договору субподряда N 03/06-13 от 25.06.2013 за период с 26.09.2013 по 01.04.2014 (184 дня), убытки в сумме 20 762 442,20 руб.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 06.08.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Капитель".

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.09.2014 к производству принято встречное исковое заявление ООО "Ротонда ДВ" о взыскании 7 845 549,30 руб. для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.06.2015 с ООО "Ротонда ДВ в пользу ООО ПСК "Востокинвестстрой" взыскана неустойка в размере 23 472 888,52 руб. В удовлетворении остальной части требований отказать.

Встречный иск удовлетворен частично. С ООО ПСК "Востокинвестстрой" в пользу ООО "Ротонда ДВ" взыскан долг в сумме 4 307 948,02 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 136 238,85 руб., всего 4 444 186,87 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

В результате зачета встречных требований с ООО "Ротонда ДВ" в пользу ООО ПСК "Востокинвестстрой" взыскано 19 028 701,65 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО "Ротонда ДВ" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его изменить в части, взыскав с ответчика неустойку за период до 25.12.20113 включительно с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме. Решение суда в части отказа в первоначальном иске о взыскании убытков не обжалуется.

В жалобе приведены доводы о недобросовестности действий истца, не осуществляющего своевременно приемку выполненных работ, изменении в ходе строительства проектной документации, что привело к увеличению объемов работ, стоимость которых составила 920 103,82 руб.

Полагает, что привлечение к ответственности за нарушение сроков выполнения дополнительных работ стоимость которых составила 920 103,92 руб. необоснованно, поскольку изначально данный объем работ ему не поручался, вина ответчика в нарушении сроков их выполнения отсутствует, работы выполнялись вне рамок договора.

По доводам ответчика, все работы были сданы 25.12.2013, просрочка составила 90 дней, в связи с чем, размер неустойки исходя из цены договора 42 523 348,79 руб. составляет 11 481 304,17 руб. Вместе с тем, указанный размер неустойки является несоразмерным последствиям нарушения обязательства, а ходайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ обосновано представленными доказательствами.

В части решения суда по встречным исковым требований ответчик приводит доводы о необоснованном уменьшением суммы долга на стоимость работ по очистке фасада, указывая на несогласие с заключением эксперта от 17.04.2015 N 931/3. По мнению ООО "Ротанда ДВ" брак в выполненных работах отсутствовал, а потому работы подлежали оплате в полном объеме без исключения сумм, указанных в первоначально направленных актах, (указанные акты ответчик с письменными возражениями на отзыв истца).

ООО "ПСК "Востокинвестстрой" не согласился с жалобой, указав на выполнение части работ с браком, после частичного устранения которого представлены для приемки с сопроводительным письмом от 24.02.2014 N 066 формы КС-2 и КС-3 от 25.01.2014 на сумму 19 495 004.01 руб. Подписанием актов N 5 и N 6 ответчик признал брак и необходимость выполнения работ по его устранению. Снижение неустойки на основании статьи 333 ГК РФ считает неправомерным ввиду наличия у истца значительных убытков в связи с задержкой по вине ответчика сроков строительства, виновным уклонением ответчика от устранения допущенного брака.

Определением апелляционного суда от 30.07.2015 апелляционная жалоба ООО "Ротонда ДВ" принята к производству, судебное разбирательство назначено на 01.09.2015 на 15 часов 20 минут.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика настаивали на доводах жалобы и изменении решения суда в указанной в жалобе в части. Дополнительно к доводам, указанным в жалобе указали, что формы КС-2 и КС-3 от 25.01.2014 были подписаны вынуждено, по требованию заказчика. В связи с этим, ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о проведении экспертизы на предмет того, что высолы, появившиеся на фасаде не свидетельствуют о браке, а работы в указанной части подлежат оплате.

В апелляционной суде заявили ходатайство о проведении повторной экспертизы, указывая на неполный характер заключения эксперта АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" N 931/3 от 17.04.2015.

Представитель ООО ПСК "Востокинвестстрой" просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Дополнительно пояснила, что ответчик самостоятельно установил стоимость затрат на очистку облицовки. Ответчик признавал этот брак и обязался его устранить до мая месяца. В апреле 2014 ответчик не выполнил свои обязательства и покинул объект. На момент получения форм с истребуемыми суммами за устранение высолов, на объекте работала иная подрядная организация. Первоначально акты были сданы в декабре, но работы приняты не были по причине наличия брака и иных недостатков. Последнее выполнение было сдано в апреле, в связи с чем, неустойка согласно договора исчисляется по 01.04.2015 от всей стоимости выполненных работ, в том числе и сданных в срок.

Также дала пояснения о том, что документация в связи с изменением проекта получена подрядчиком 18.09.2013, но на указанную дату объем выполненных работ не соответствовал договору, не было коробок, и для подрядчика указанные изменения значения не имели.

Относительно удовлетворения ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы возражала, указав на не относимость заключения эксперта к разрешаемому судом спора, получением ответов на большинство вопросов указанных судом первой инстанции, а также несения ответчиком ответственности за любое из указанных причин недостатков.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)объявлялся перерыв до 08.09.2015 до 14 часов 20 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, с участием сторон, которые поддержали свои ранее высказанные позиции по делу.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку ответчик согласно доводам жалобы, обжалует часть судебного акта, стороны не заявили возражений по проверке только части судебного акта, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 25.06.2013 между ООО ПСК "Востокинвестстрой" (генподрядчик) и ООО "Ротонда ДВ" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 03/06-13, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по устройству стен из кирпича и монтаж перемычек на строительном объекте "Комплекс 5-этажных жилых домов "Твердохлебово" на 400 квартир в с. Мирное, ул. Клубная" (территория строительного участка - земельный участок, кадастровый N 27:17:0329201:317, Хабаровский район, с. Мирное, ул. Клубная,5, застройщик ООО "Капитель") - дом N 1, 2 (согласно техническому плану и проектной (технической) документации), в сроки с 01.07.2013 по 25.09.2013 (далее- договор субподряда).

Общая цена работ отражена в локально-сметном расчете (24 424 694,92 руб. в отношении работ по каждому дому), твердой договорной не является. Цена договора определяется объемом фактически выполненных субподрядчиком работ (пункт 1.3. договора).

По условиям договора (пункт 4.4.) генподрядчик был вправе вносить изменения в проектную документацию, при условии, что они не меняют характера предусмотренных в договоре работ.

Разделом 8 договора установлен порядок сдачи-приемки работ.

В соответствии с пунктом 8.1 договора, генподрядчик, получивший от субподрядчика уведомление о готовности к сдаче выполненных работ, обязан в течение 2х дней с момента получения уведомления приступить к их приемке на объекте. Сдача работ оформляется подписанием исполнительной документацией, и далее- актами приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанными с представителями сторон, с предварительным согласованием технического контроля генподрядчика (пункт 7.1 договора).

Акты выполненных работ предоставляются по итогам выполнения очередного этапа и рассматриваются генподрядчиком в течение 7 календарных дней с момента их получения от субподрядчика (пункт 8.3 договора).

В силу пункта 8.4 договора генподрядчик вправе отказаться от приемки работ в случае обнаружения отступлений от проектной документации и иной документации по объекту, либо недостатков, которые исключают использование результата работ и/или не могут быть устранены субподрядчиком в установленный срок. В случае мотивированного отказа генподрядчика от подписания актов, сторонами составляется акт дефектовки с перечнем необходимых доработок (пункт 8.4 договора).

Также, по условиям договора (пункт 8.7), в случае не устранения субподрядчиком недостатков работ, генподрядчик вправе самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить выявленные дефекты с отнесением всех возможных дефектов, иных убытков на субподрядчика, отказаться от выполнения договора, или потребовать уменьшения стоимости работ.

Сроки оплаты установлены в течение 10 календарных дней с момента приемки оконченного этапа работ, при условии предоставления исполнительной документации, включая счета-фактуры и акты (пункт 10.1 договора).

При этом, по условиям пункта 10.3 договора, генподрядчик вправе задержать оплату, в том числе, если со стороны субподрядчика допущено отставание в сроках выполнения работ, выявлены дефекты работ и/или выявленные дефекты не устраняются в установленный срок.

Договором предусмотрена стоимость генподрядных услуг в размере 1% от общей стоимости выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ (пункт 10.5 договора).

В соответствии с пунктом 11.2 договора, при задержке сроков окончания и/или сдачи результатов работ по вине субподрядчика, последний принял обязательство оплатить пеню в размере 0,3% об общей цены договора за каждый день просрочки до фактического выполнения.

Согласно подписанным сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в период с 01.07.2013 по 01.04.2014 ООО "Ротонда ДВ" выполнены, а ООО "Востокинвестстрой" приняты работы на сумму 42 523 348,79 руб., что подтверждается актами и справками:

N 1 от 15.08.2013 на сумму 4 575 870,08 руб.;

N 2 от 15.08.2013 на сумму 30 864,08 руб.;

N 3 от 06.09.2013 на сумму 4 538 511,28 руб.;

N 1 от 25.10.2013 на сумму 4 292 924,28 руб.

N 2 от 13.11.2013 на сумму 4 334 953,02 руб.;

N 3 от 13.11.2013 на сумму 4 335 118,22 руб.;

N 5 от 25.01.2014 на сумму 19 495 004,01 руб. (в справке отражено снятие объемов по очистке фасадов в сумму 1 398 305,08 руб. за каждый дом).

N 6 от 01.04.2014 на сумму 920 103,82 руб. (дополнительные работы по кирпичной кладке).

ООО ПСК "Востокинвестстрой" по договору оплачено 35 400 000 руб., что не оспаривается сторонами.

Из переписки сторон следует, что документы на выполненные работы по устройству 4,5 этажей и чердака дома (N 1 и N 2) (акты выполненных работ и счета фактуры) для приемки работ были переданы ООО "Востокинвестстрой" 25.12.2013, однако были возвращены для корректировки объемов, в результате чего, сторонами спора подписаны акты и справка на сумму 19 495 004,01 руб., датированные 25.01.2014.

После выполнения работ по устройству кирпичной кладки генподрядчик указал на наличие подтеков и наплывов на фасадах зданий. Письмом от 19.12.2013 (исх. 325) ООО "Ротонда ДВ" гарантировал проведение работ по очистке фасадов при наступлении положительных температур наружного воздуха, но не ранее 15.05.2014.

Письмами от 13.01.2014 ООО "Востокинвестстрой" сообщило о приостановлении оплаты по договору в соответствии с пунктом 10.3 договора по причине нарушения толщины швов во внутренних стенках и перегородках, отступлений от проектных решений, а также в связи с утечкой заполнителя (пенобетонной смеси) со стороны фасада, в результате чего появились подтеки и наплывы (письмо от 15.01.2014).

Из переписки, представленной в материалы дела (письма истца от 16.05.2014 (исх.131), 28.05.2014 (исх. 275) следует, что работы по очистке фасада ответчиком не были выполнены, в связи с чем, указанные работы проводились силами иной подрядной организации на основании договора.

Ссылаясь на выполнение ООО "Ротонда ДВ" работ с нарушением срока, предусмотренного договором, ООО ПСК "Востокинвестстрой" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

В свою очередь, ООО "Ротонда ДВ", указывая на оплату выполненных им работ по договору субподряда не в полном объеме, а также с необоснованной задержкой, заявило встречный иск.

При рассмотрении дела, суд первой инстанции признал обоснованным встречные исковые требования в сумме 4 307 948,02 руб., исходя из общей суммы выполнения 42 523 348,79 руб., с учетом оплаты 35 400 000 руб., генподрядных услуг (1%) - 425 233,48 руб. и суммы зачетов 2 390 167,29 руб. (42 523 348,79 руб. - 425 233,48 руб. - 2 390 167,29 руб.), взыскал с ООО "ПСК "Востокинвестстрой" проценты за пользование чужими денежными средствами в связи с нарушением сроков оплаты работ в сумме за период с 11.04.2014 по 28.08.2014 в сумме 136 238,85 руб.

В отношении требований первоначального иска суд признал правомерным начисление неустойки в сумме 23 472 888,52 руб., исходя из общего объема выполнения 42 523 348,79 руб., за период с 26.09.2014 по 01.04.2014 (184 дня), отказав в удовлетворении ходатайства ответчика о снижении неустойки, в удовлетворении требований о взыскании убытков также отказал (что предметом обжалования не является).

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Дав оценку и толкование условиям заключенного сторонами договора, суд первой инстанции правильно квалифицировал данный договор как договор подряда, правоотношения по которому регулируются нормами главы 37 ГК РФ.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (статья 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику и принятие его последним.

Как установлено, в рамках договора ООО ПСК "Востокинвестстрой" за период с июля 2013 по апрель 2014 приняты выполненные ООО "Ротонда ДВ" работы на сумму 42 523 348,79 руб., оплачено работ на сумму 35 400 000 руб., размер генподрядных услуг (1%) составил из стоимости выполнения 425 233,48 руб., стоимость услуг, оказанных ответчику, согласно представленных в материалы дела актов составила 2 390 167,29 руб. (указанная сумма также не оспаривается).

Обращаясь с иском, ООО "Ротонда ДВ" требует взыскать задолженность в сумме 7 574 948,01 руб., которая рассчитана исходя из стоимости выполненных работ 45 823 348,79 руб., перечисленных денежных средств 35 400 000 руб., с учетом 1% генподрядных услуг в сумме 458 233,49 руб., зачета на сумму 2 390 167,29 руб. (45 823 348,79 руб. -35 400 000 руб. - 458 233,49 руб. - 2 390 167,29 руб.).

При рассмотрении дела спор возник в связи с истребованием истцом по встречному иску суммы в размере 3 300 000 руб., которая, согласно пояснений сторон, была исключена из стоимости работ по причине их выполнения с недостатками.

В связи со спором относительно качества работ по выполнению лицевой кирпичной кладки фасадов домов N 1,N 2 (загрязнения пенобетоном и цементно-песчаным раствором, высолы на фасадах) судом удовлетворено ходатайство ООО ПСК "Востокинвестстрой" о назначении судебной строительной экспертизы, проведение экспертизы поручено АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы".

Из заключения эксперта от 17.04.2015 N 931/3 следует, что 24.02.2015 экспертом проведен визуальный осмотр объектов с выездом в село Мирное с участием представителей, а также обследование кирпичной кладки наружных стен домов N 1 и N 2. В результате визуального осмотра установлено наличие на кирпичной кладке фасадов домов N 1 и N 2 "высолов", загрязнений пенобетона и цементно-песчаным раствором по всем фасадам зданий в виде наплывов и потекам из швов кирпичной кладки с последующим истеканием пенобетона.

Экспертом сделан вывод о том, что причиной загрязнений пенобетоном лицевой кладки фасадов домов является некачественное заполнение вертикальных и горизонтальных швов кладки и их расшивки, а также частично устройство швов кладки с превышением допустимого отклонения по толщине шва более чем в 5 раз; при устройстве кирпичной лицевой кладки фасадов домов нарушены требования СНиП 3.03.01-87; для предотвращения повторного появления высолов после их зачистки требуется проведение работ по гидрофибизации; качество работ выполненных ООО "Ротонда ДВ" по лицевой кирпичной кладке дома N 1, N 2, с учетом проведенных ранее работ по очистке фасадов ООО "СК Сурсум" и ООО "ПЭМ 27" не соответствует условиям договора и проекту; вероятной причиной протечки пенобетона на фасаде зданий явилось низкое качество выполнения работ по устройству кирпичной кладки с пустотами в швах; высолы являются результатом некачественно выполненных работ по кирпичной кладке, то есть браком.

На вопросы N 4,5,9,12,13 относительно определения причин появления высолов на лицевой кирпичной кладке фасадов домов 1,2, 12, а также вероятности влияния марки, класса и вида использованного пенобетона, с учетом применённого ООО "Ротонда ДВ" кирпича и раствора, на появление высолов, экспертов указано о невозможности дать заключение по поставленным вопросам, ввиду отсутствия сведений о химическом составе материалов.

По мнению отвечтка, не согласного с принятым судебным актом, экспертное заключение является неполным, ввиду отсутствия ответов на часть поставленных эксперту вопросов, в связи с чем, ответчиком в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

По правилам статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Вместе с тем, давая оценку заключению эксперта, суд апелляционной инстанции находит заявленное ходатайство о проведении повторной экспертизы не подлежащим удовлетворению, поскольку сомнений в обоснованности или противоречий в выводах эксперта не усматривается.

Несмотря на отсутствие в заключении ответов на указанную часть вопросов, экспертом делается однозначный и мотивированный описательной частью вывод о наличии на кирпичной кладке высолов и загрязнений песчано- цементным раствором и пенобетоном, а также указано на причины появления загрязнений- некачественное заполнение вертикальных и горизонтальных швов кладки и их расшивки, а также частично устройство швов кладки с превышением допустимого отклонения по толщине шва более чем в 5 раз.

При этом, указывая на невозможность дать ответ на 9 вопрос, эксперт указывает, что по данной конструкции наружных трехслойных стен кирпичная кладка является жесткой оболочной и, при ее плотной структуре (без пустот в швах) и соблюдении технологии заполнения, проникновение пенобетона, отвечающего нормативным требованиям изготовителя и проекта, на лицевую поверхность фасада до момента схватывания было бы невозможно. При ответе на вопрос 11 дается ответ о том, что загрязнения пенобетоном, не связанные с устройством кирпичной кладки на фасаде зданий отсутствуют.

Судом учитывается, что несмотря на отсутствие анализа состава примененных материалов, указанные ответчиком причины появления высолов на фасаде (в результате реакции раствора, в том числе при кладке кирпича в зимнее время (при отрицательных температурах), не соответствующее качество кирпича, состав и не соответствующее качество цементно - песчаного раствора) в любом случае являются результатам действий, ответственность за которые несет субподрядчик.

Доказательств устранения указанных недостатков ООО "Ротанда ДВ" материалы дела не содержат. В ходе сдаче работ субподрядчик соглашался с наличием указанных недостатков, что подтверждается гарантийным письмом, а также последующей переписки, исследованной судом.

В соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Из материалов дела следует, что при приемке работ на основании документов, представленных субподрядчиком 25.12.2013, стоимость работ выполненных с недостатками исключена из стоимости выполнения, что нашло отражение в актах формы КС -2 и справках по форме КС-3 от 25.01.2014 и соответствует правилам части 1 статьи 723 ГК РФ, предусматривающей ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ.

26.05.2014 ООО ПСК "Востокинвестстрой" были получены платежные документы на 1 600 000 руб. за очистку фасада дома N 1, которые были возвращены истцом без рассмотрения в связи непринятием субподрядчиком мер по устранению недостатков и выполнением указанных работ иной подрядной организацией.

Иных доказательств выполнения работ на истребуемую сумму истцом по встречному иску не представлено.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание подтверждение исследованными судом доказательствами факта выполнения работ на сумму 42 523 348,79 руб., с учетом с оплаты (35 400 000 руб.), стоимости генподрядных услуг (1%) 425 233,48 руб., и суммы зачетов 2 390 167,29 руб., с ООО ПСК "Востокинвестстрой" правомерно взыскана задолженность в сумме 4 307 948,02 руб..

В отношении требований по встречному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК РФ за нарушение сроков оплаты.

ООО "Ротонда ДВ" заявило требование о взыскании процентов в сумме 270 601,01 руб. за нарушение сроков оплаты работ по актам от 25.01.2014 (с 25.01.2014 с учетом срока на оплату по 29.08.2014) и от 01.04.2014 (с 01.04.2014 с учетом срока на оплату по 28.08.2014).

В соответствии с частью 1 статьи 395 ГК РФ (в редакции на момент возникновения спора) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Рассматривая спор, суд первой инстанции принял во внимание тот факт, что окончательно работы сданы ответчику 01.04.2014, в связи с чем, обязанность по оплате выполненных работ, с учетом условий договора об оплате, возникла с 11.04.2014, а размер процентов следует рассчитывать от суммы долга 4 307 948,02 руб. за период с 11.04.2014 по 28.08.2014 по ставке рефинансирования 8,25%, что составит 136 238,85 руб.

Вместе с тем, указанный вывод судом первой инстанции сделан без учета условий пункта 10.1 договора, согласно которому сроки оплаты по договору субподряда установлены в течение 10 календарных дней с момента приемки этапа работ.

По условиям пункта 10.3 договора, генподрядчик вправе задержать оплату, в том числе, если со стороны субподрядчика допущено отставание в сроках выполнения работ, выявлены дефекты работ и/или выявленные дефекты не устраняются в установленный срок.

Не соглашаясь с встречным иском, ООО ПСК "Востокинвестстрой" ссылалось на наличие недостатков работ, в связи с чем, по его мнению, за задержку в оплате генподрядчик не может быть привлечен к ответственности.

Указанные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Как установлено, работы были выполнены с недостатками, о которых ООО "Ротонда ДВ" было известно. Вместе с тем, стоимость выполненных работ была уменьшена на стоимость недостатков по очистке фасадов, что нашло отражение в актах по форме КС-2 от 25.01.2014. В связи с этим, приостановление оплаты работ относительно которых не имелось замечаний к объемам, качеству и стоимости, не может быть признано обоснованным.

При таких обстоятельствах, привлечение ООО ПСК "Востокинвестстрой" к ответственности за несвоевременную оплату работ принятых по актам от 25.01.2014 соответствует требованиям статьи 395 ГК РФ.

С учетом срока, предоставленного договором на оплату, работы, принятые по актам от 25.01.2014 (с учетом произведенного аванса, а также стоимости генподрядных услуг и иных оказанных истцу по встречному иску услуг) должны были быть оплачены до 04.02.2014, по акту от 01.04.2014 до 11.04.2014.

Согласно произведенного апелляционным судом расчета, размер процентов за пользование чужими денежными средствами за указанные периоды составит 189 243,62 руб.

В отношении требований о взыскании с ООО "Ротонда ДВ" неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Требование о взыскании неустойки заявлено истцом исходя из стоимости выполненных работ 42 523 348,79 руб., за период с 26.09.2013 по 01.04.2014 (184 дня) в сумме 23 472 888,52 руб.

Принимая во внимание предусмотренную договором ответственность за нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ, а также установленный судом факт нарушения таких сроков, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения ООО "Ротонда ДВ" к ответственности в виде неустойки.

Вместе с тем, осуществляя проверку расчета неустойки, суд апелляционной инстанции находит его неверным, поскольку истец определяет ее, в том числе, исходя из стоимости обязательств, которые выполнены надлежащим образом, а также не принимает во внимание последующую приемку работ ( в период с 25.09.2013 по 25.01.2014), что не соответствует статье 330 ГК РФ и правовой позиции, приведенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013.

Согласно представленной в материалы дела приемосдаточной документации, в срок до 25.09.2013 ответчиком выполнены работы стоимостью 9 145 245,44 руб. В дальнейшем осуществлена приемка работ по актам N 1 от 25.10.2013 на сумму 4 292 924,28 руб., N 2 от 13.11.2013 на сумму 4 334 953,02 руб.; N 3 от 13.11.2013 на сумму 4 335 118,22 руб.; N 5 от 25.01.2014 на сумму 19 495 004,01 руб.

По расчету апелляционного суда, за указанные периоды ( с 26.09.2013 по 01.04.2014), с учетом частичной сдачи в срок и последующей приемки работ, сумма неустойки составляет 9 314 973,38 руб., которая и подлежит взысканию с ответчика.

Доводы жалобы о том, что неустойка должна исчисляться до 25.12.2013, поскольку именно в указанный срок были сданы все работы, обоснованными быть признаны не могут, поскольку, как по условиям договора (пункт 8.3 договора), так и согласно требованиям закона (статья 753 ГК РФ) заказчику работ предоставляется срок для их приемки.

Из материалов дела, исследованных судом, установлено, что после получения 25.12.2013 актов, генподрядчик приступил приемке работ, после чего, письмами от 13.01.2014 исх.13, от 15.01.2014 исх. 14 сообщил о наличии недостатков. Задержки в приемке работ с учетом предоставленного договором срока и наличия праздничных дней, судом не установлено.

При этом, в ходе последующей корректировки выполнения, из актов исключена стоимость работ с недостатками, после чего указанные акты были подписаны с проставлением фактической даты принятия работ.

По правилам, предусмотренным частью 4 статьи 753 ГК РФ при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Представленные в материалы дела акты от 25.01.2014 (как и акт от 01.04.2014) не содержат информации о том, что какая либо из сторон имела возражения относительно сведений, зафиксированных в них.

Не соглашаясь с решением суда, ответчик также приводит доводы о несогласии с начислением неустойки до 01.04.2014, указывая, что по акту от 01.04.2014 приняты дополнительные работы, не поручаемые ему изначально при заключении договора, а потому условия договора не могут на них распространяться.

Судом установлено, что 18.09.2013 от истца поступили изменения проектной (технической) документации, касающиеся перепланировки двухкомнатных квартир в однокомнатные, начиная с третьего этажа по пятый в доме N 1 и со второго этажа по пятый в доме N 2.

В соответствии с пунктом 4.4 договора, генподрядчик вправе вносить изменения в проектную документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы не меняют характера предусмотренных в договоре работ.

Аналогичное правило предусмотрено в части 1 статьи 744 ГК РФ, согласно которой заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

В данном случае корректировка технической документации не изменила характер предусмотренных договором работ, их стоимость не превысила указанного значения.

С предложениями по пересмотру срока работ в связи изменением технической документацией, субподрядчик к генподрядчику не обращался, а из актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 следует, что работы по дому N 2 (2 этаж) сданы по акту N 2 от 13.11.2013, по дому N 1 (3 этаж) по акту N 4 от 13.11.2013, что дает основание для вывода об отсутствии влияния изменений технической документации на сроки выполнения по договору.

Таким образом, привлечение ООО "Ротонда ДВ" к ответственности в виде неустойки за период с 26.09.2013 по 01.04.2014 правомерно.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Ротонда ДВ" приводит доводы о чрезмерно высоком размере неустойки (0,3% в день), что несоразмерно последствиям нарушения им обязательства.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание длительность срока нарушения обязательства, назначение объекта строительства (жилые дома), поведение субподрядчика в указанный период, отсутствие доказательств того, возможный размер убытков ООО ПСК "Востокинвестстрой", которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, суд апелляционной инстанции не находит оснований для снижения неустойки.

В рассматриваемом споре, доказательств несоразмерности договорной неустойки, последствия ненадлежащего исполнения обязательств, в материалы дела не представлено. При этом, стороны при заключении договора своей волей в соответствии с правилами статьи 421 ГК РФ определили размер неустойки.

В связи с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.06.2015 подлежит изменению (пункты 3,4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Госпошлина в соответствии со статей 110 АПК РФ распределяется пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.06.2015 по делу N А73-8438/2014 в обжалуемой части изменить.

По первоначальному иску взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ" (ОГРН 1062724062620) в пользу Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой" (ОГРН 1032700311104) неустойку 9 314 973,38 руб., в остальной части требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ" (ОГРН 1062724062620) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 42 115,54 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой" (ОГРН 1032700311104) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 157 884,46 руб.

По встречному иску взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой" (ОГРН 1032700311104) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ" (ОГРН 1062724062620) основной долг 4 307 948,02 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами 189 243,62 руб., в остальной части требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой" (ОГРН 1032700311104) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 35 669,92 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ" (ОГРН 1062724062620) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 26 557,83 руб.

В результате зачета встречных требований взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ" (ОГРН 1062724062620) в пользу Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой" (ОГРН 1032700311104) 4 817 781,74 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ" (ОГРН 1062724062620) в доход федерального бюджета госпошлину 68 673,37 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой" (ОГРН 1032700311104) в доход федерального бюджета госпошлину 193 554,38 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская