Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 декабря 2016 г. N Ф03-5146/16 по делу N А59-558/2016

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

28 декабря 2016 г.

А59-558/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.А. Мильчиной

Судей: Т.Г. Брагиной, И.В. Ширяева

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСити": Харитонович С.В., представитель по доверенности от 01.04.2015;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: Николаенко Ю.Л., представитель по доверенности от 16.08.2016 N 26;

от индивидуального предпринимателя Кононова Александра Михайловича: представитель не явился;

от прокуратуры города Южно-Сахалинска: Теренкова Е.В., удостоверение ТО N 189074 от 02.07.2015;

от общества с ограниченной ответственностью "Чистый город": представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "ЖЭУ-2: представитель не явился;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСити"

на решение от 13.04.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2016

по делу N А59-558/2016

Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Логинова Е.С.; в апелляционном суде судьи Бессчасная Л.А., Солохина Т.А., Рубанова В.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСити" (ОГРН 1066501045346, ИНН 6501167690, место нахождения: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Амурская, 187)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-т Победы, 24)

третьи лица: индивидуальный предприниматель Кононов Александр Михайлович, прокуратура города Южно-Сахалинска, общество с ограниченной ответственностью "Чистый город", общество с ограниченной ответственностью "ЖЭУ-2"

о признании незаконными решения и предписания

Общество с ограниченной ответственностью "ЭкоСити" (далее - ООО "ЭкоСити", общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 11.12.2015 N 08-57/2015 и предписания от 23.12.2015 N 08- 57/2015.

Определением суда от 17.02.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель Кононов Александр Михайлович (далее - ИП Кононов А.М.); общество с ограниченной ответственностью "ЖЭУ-2" (далее - ООО "ЖЭУ-2"); прокуратура города Южно-Сахалинска (далее - прокуратура), общество с ограниченной ответственностью "Чистый город" (далее - ООО "Чистый город").

Решением суда от 13.04.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2016, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе ООО "ЭкоСити", полагающего, что решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций приняты с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы общество приводит доводы о несогласии с выводом судов о доминирующем положении на рынке услуг по размещению (захоронению) твердых бытовых отходов (далее - ТБО) на объекте размещения ТБО на территории г. Южно-Сахалинск Сахалинской области; указывает на отсутствие документального подтверждения злоупотребления им доминирующим положением на рынке, выраженном в применении различных способов замера ввозимых на объект размещения ТБО отходов, поскольку отсутствует нормативный порядок определения размещаемого на полигоне объема отходов; ссылается на процессуальные нарушения, допущенные УФАС по Сахалинской области в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган в отзыве на кассационную жалобу возражает против ее удовлетворения, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

В судебном заседании, проведенном в соответствии со статьей 153.1 АПК РФ путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области, представители ООО "ЭкоСити", управления и прокуратуры поддержали свои доводы и возражения, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Остальные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о начале судебного процесса с их участием, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзыве, заслушав мнения участников процесса, а также проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение процессуального законодательства, суд округа не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, 01.01.2008 между ООО "ЭкоСити" и Департаментом городского хозяйства администрации города Южно - Сахалинска заключен договор N 1ТБО о передаче в эксплуатацию городской свалки твердых бытовых отходов. Предметом договора согласно пункту 1.1 является определение условий и порядка эксплуатации городской свалки бытовых отходов.

19.04.2015 в УФАС по Сахалинской области из прокуратуры поступил материал по заявлениям хозяйствующих субъектов ИП Кононова А.М. и ООО "ЖЭУ-2" в отношении ООО "ЭкоСити" по выявлению причин самостоятельного установления стоимости и объема ввозимых на городскую свалку ТБО.

Приказом от 20.07.2015 N 447 антимонопольным органом в отношении общества возбуждено дело N 08-57/2015 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

20.11.2015 управлением составлен аналитический отчет о проведенном анализе состояния конкурентной среды на рынке услуг по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке) на территории г. Южно-Сахалинск Сахалинской области, согласно которому во временной интервал с 01.04.2013 по 30.09.2015 на товарном рынке с продуктовыми границами "услуга по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке)", географическими границами "МО городской округ "Город Южно- Сахалинск" действовал единственный хозяйствующий субъект - ООО "ЭкоСити", рынок отнесен к категории высококонцентрированного с неразвитой конкурентной средой.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия управления вынесла решение от 11.12.2015 N 08-57/2015, которым: общество признано занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по размещению (захоронению) ТБО на городской свалке в границах муниципального образования городского округа "Город Южно-Сахалинск", доля которого на товарном рынке превышает 50% (100%) и дает обществу возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара в соответствии со статьей 5 Закона N 135-ФЗ; общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135- ФЗ, злоупотребившим доминирующим положением на товарном рынке услуг по размещению (захоронению) ТБО на городской свалке в границах муниципального образования городского округа "Город Южно- Сахалинск".

11.12.2015 антимонопольный орган выдал обществу предписание, в котором указал на прекращение нарушений пункта 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившихся в применении различного порядка измерения (либо неизмерения вовсе) объема мусора, который завозится различными хозяйствующими субъектами на городскую свалку для размещения и утилизации (захоронения), тем самым ущемляя интересы других лиц.

Не согласившись с решением и предписанием, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6); создание дискриминационных условий (пункт 8).

Для состава указанного правонарушения необходимо соблюдение следующих условий: хозяйствующий субъект, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

В силу статьи 4 Закона N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ). Злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента, либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

В пункте 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Судами установлено, что УФАС по Сахалинской области проведено исследование товарного рынка, в результате которого общество признано лицом, занимающим доминирующее положение в период с 01.04.2013 по 30.09.2015 на товарном рынке услуг по размещению (захоронению) ТБО на городской свалке в границах муниципального образования городского округа "Город Южно - Сахалинск", доля которого на товарном рынке превышает 50% (100%) и дает обществу возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара в соответствии со статьей 5 Закона N 135-ФЗ.

Основанием для обращения хозяйствующих субъектов с жалобой в антимонопольный орган явилось незаконное установление ООО "ЭкоСити" стоимости и объемов принимаемого мусора, ввозимого на "городскую свалку", при этом, не принимая во внимание объем транспортных средств согласно техническим паспортам машин.

ООО "ЭкоСити" деятельность по эксплуатации полигона ТБО осуществлялась за плату по установленным Региональной энергетической комиссией Сахалинской области тарифам: приказ от 28.11.2012 N 71-окк "Об установлении тарифов на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов организации коммунального комплекса ООО "ЭкоСити" муниципального образования городской округ "Город Южно-Сахалинск"; приказ от 28.11.2013 N 110-окк "Об установлении тарифов ООО "ЭкоСити" муниципального образования городской округ "Город Южно-Сахалинск" на услуги по утилизации твердых бытовых отходов.

ООО "ЭкоСити" производило учет количества ввезенных хозяйствующими субъектами на свалку ТБО на основании Актов сдачи бытовых отходов без использования контрольно - измерительных метрических приборов (автомобильных весов либо системы весового контроля). При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что привозимые хозяйствующими субъектами отходы были до такой степени уплотнены, что после разгрузки мусоровозов объем ТБО составлял в 1,5 и 2 раза больше возможного объема автомобиля. Общество, определяя объем ввозимого мусора, исходя из объема кузова автотранспортного средства с увеличением, фактически не измеряло объем ввозимых отходов так, как это определенно в актах, регламентирующих его деятельность. Осуществляя учет различными способами в отношении ввозимых отходов, общество допускало различный порядок измерения объемов отходов.

В результате имел место факт ущемления интересов других лиц, поскольку с них взимались талоны за большее количество мусора, чем вмещает в себя автомобиль согласно техническим характеристикам. Поскольку талоны, дающие право на получение услуги по размещению и утилизации (захоронению) ТБО на свалке, оплачиваются заранее при их приобретении, покупатели услуг несли финансовые издержки при взимании с них большего количества талонов.

Исследовав материалы дела, руководствуясь вышеуказанными нормоположениями Закона N 135-ФЗ, положениями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", оценив представленные доказательства, исследовав вопросы относительно правильности определения антимонопольным органом временного интервала исследования товарного рынка услуг по размещению и утилизации (захоронению) ТБО на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке), географических и продуктовых границ товарного рынка, состояние конкуренции на рынке оказываемых обществом на полигоне ТБО услуг, проверив факт отсутствия взаимозаменяемых товаров, суды пришли к выводу о соблюдении антимонопольным органом правил установления в отношении общества факта доминирующего положения общества и его доказанности.

При наличии условий для оценки действий хозяйствующего субъекта на предмет их соответствия части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, суды правомерно признали законными решение и принятое на его основе предписание как соответствующие требованиям действующего законодательства и не нарушающие права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности.

Довод жалобы относительно нарушения процедуры рассмотрения антимонопольного дела проверен судом кассационной инстанции.

В соответствии с пунктом 6 статьи 40 Закона N 135-ФЗ комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

Таким образом, решение антимонопольного органа от 11.12.2015 принято и подписано тремя членами комиссии, то есть дело рассмотрено комиссией в минимально установленном в статье 40 Закона N 135-ФЗ составе.

Остальные возражения, изложенные в жалобе, не опровергают выводов судов о законности вынесенных в отношении общества ненормативных правовых актов и по существу сводятся к переоценке доказательств и фактических обстоятельств дела, которые исследованы судами и получили надлежащую правовую оценку.

Несогласие с выводами судебных инстанций, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела, а также иное толкование заявителем норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствует о нарушении судами норм материального права.

Ссылка заявителя жалобы на судебную практику по иным делам судом округа во внимание не принимается, поскольку они приняты по иным фактическим обстоятельствам.

Принимая во внимание, что выводы судов обеих инстанций сделаны с правильным применением норм материального права на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, не установлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.04.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2016 по делу N А59-558/2016 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Мильчина

Судьи

Т.Г. Брагина И.В. Ширяев