Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2016 г. N 05АП-4218/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 декабря 2016 г. N Ф03-5146/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Владивосток

26 июля 2016 г.

Дело N А59-558/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 20 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июля 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Т.А. Солохиной, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСити",

апелляционное производство N 05АП-4218/2016

на решение от 13.04.2016

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-558/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСити" (ОГРН 1066501045346, ИНН 6501167690, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 23.03.2006)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) от 23.12.2015 по делу N 08-57/2015,

третьи лица: индивидуальный предприниматель Кононов Александр Михайлович; Прокуратура города Южно-Сахалинска, общество с ограниченной ответственностью "Чистый город"; общество с ограниченной ответственностью "ЖЭУ-2",

при участии:

от ООО "ЭкоСити" - представитель Куземченко Н.О. по доверенности от 11.01.2016 сроком до 31.12.2016;,

от УФАС по Сахалинской области - представитель Шегонина А.Г. по доверенности от 24.05.2016 N 21., представитель Панасюк О.Н. по доверенности от 04.04.2016 N 17/1., представитель Ли Ок Сун по доверенности от 19.07.2016 N 24;

от ООО "ЖЭУ-2" - представитель Забродская Н.Ф. по доверенности от 03.12.2015 N 65 АА 0494796;

от ИП Кононова А.М. - представитель Кононова И.И. по доверенности от 23.06.2015 N 65 АА 0494443;

от Прокуратуры г. Южно-Сахалинска - помощник прокурора Борисова Т.Б. по служебному удостоверению;

от ООО "Чистый город" - руководитель Иванова Г.Ю. согласно, представленного в материалы дела приказа,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭкоСити" (далее - заявитель, общество, ООО "ЭкоСити") обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения N 08-57/2015 от 11.12.2015 и предписания N 08-57/2015 от 23.12.2015.

Определением от 17.02.2016 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области: индивидуального предпринимателя Кононова Александра Михайловича (далее - ИП Кононов А.М); общество с ограниченной ответственностью "ЖЭУ-2" (далее - ООО "ЖЭУ-2"); Прокуратуру г. Южно-Сахалинска и общество с ограниченной ответственностью "Чистый город" (ООО "Чистый город").

Решением арбитражного суда Сахалинской области от 13.04.2016 в удовлетворении требований общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда 13.04.2016 заявитель полагает, что судебный акт вынесен с нарушением норм материального права и без учета обстоятельств, установленных по делу, просит судебный акт отменить, удовлетворив требования общества в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает на ошибочный вывод суда первой инстанции о доминирующем положении ООО "ЭкоСити" на рынке услуг по размещению (захоронению) твердых бытовых отходов (далее - ТБО) на объекте размещения ТБО на территории г. Южно-Сахалинск Сахалинской области, поскольку аналитические отчеты по анализу состояния конкурентной среды от 10.08.2015 и 20.11.2015 не соответствуют Порядку проведения анализа, утвержденному Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220) и Административному регламенту по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденному Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345 (далее - Административный регламент N 345).

По мнению общества, антимонопольным органом неправомерно выбран исследуемый временной интервал с 01.04.2013 по 30.09.2015. УФАС по Сахалинской области исследовало состояние рынка ретроспективно, то есть в прошлом и настоящем, но не исследовало в будущем, чего требует перспективный подход, учитывая, что в муниципальном образовании "Городской округ город Южно-Сахалинск" ведется строительство нового полигона ТБО, что окажет в будущем значительное влияние на состояние рынка.

Предварительно определяя товар разными способами, согласно пункта 3.4 Порядка N 220, УФАС по Сахалинской области не делает вывод о результатах определения товара каждым из способов, а также не мотивирует итоговое определение товара. В предварительном аналитическом отчете от 10.08.2015 продуктовые границы определены как "услуга по размещению (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте ТБО на территории г. Южно-Сахалинск Сахалинской области", а аналитическом отчете от 30.09.2015 продуктовые границы определены как "услуга по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте ТБО (полигоне, городской свалке) на территории г. Южно-Сахалинск Сахалинской области", в связи с чем, по мнению апеллянта, не ясно на основании какого отчета принято оспариваемое решение антимонопольного органа.

Согласно жалобы в нарушение пунктов 3.1, 3.5 Порядка N 220 свойства товара, определяющие выбор приобретателя (функциональное назначение, применение товара, качественные и технические характеристики, цена, условия и способ реализации), не проанализированы, что является основанием для признания аналитического отчета недостоверным. В качестве потенциально взаимозаменяемых услуг антимонопольный орган в оспариваемом решении указал только сортировку и сбор, компостирование и термическую переработку, однако при определении продуктовых границ исследуемого рынка следует рассматривать несколько факторов в совокупности, учитывая наличие услуг - заменителей, а также наличие возможности вторичного цикла обращения с отходами некоторых разновидностей

Выражая несогласия с решением суда первой инстанции общество полагает, что при определении взаимозаменяемости товара УФАС по Сахалинской области использовало ответы 78 хозяйствующих субъектов - потребителей услуги ООО "ЭкоСити" по размещению и утилизации (захоронению) ТБО на объекте размещения ТБО, что составляет 7% потребителей услуг. Иные субъекты (не являющиеся покупателями ООО "ЭкоСити" и, возможно, являющиеся покупателями у иных хозяйствующих субъектов) в опросе не участвовали, что не позволяет считать данный опрос объективным, поскольку опрашивались субъекты, сделавшие свой выбор по ряду причин именно в пользу ООО "ЭкоСити".

Апеллянт ссылается на нарушение пунктов 4.1, 4.2 Порядка N 220 УФАС при определении географических границ товарного рынка не получена и не проанализирована информация о регионе, в котором действует общество, о ценообразовании на рынке рассматриваемого товарного рынка или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации, о структуре товаропотоков.

В жалобе указано на тот факт, что ни Управлением, ни судом первой инстанции в нарушение пункта 4.4 Порядка N 220 не исследовался вопрос экономической невозможности размещения отходов на других полигонах Сахалинской области, в связи с чем заявитель полагает, что антимонопольным органом необоснованно и произвольно сужены географические границы, что также является основанием для признания аналитического отчета несоответствующим Порядку N 220.

Также общество полагает, что в нарушение части 1 стать 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ЗаконN135-ФЗ, Закон О защите конкуренции) Управление установило только размер доли общества на соответствующем товарном рынке. В том время как возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке или устранять с этого рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять доступ на этот товарный ранок антимонопольным органом не исследованы.

Апеллянт привел довод об отсутствии документального подтверждения злоупотребления доминирующим положением на рынке, выраженном в применении различных способов замера ввозимых на объект размещения ТБО отходов. Нормативного порядка определения размещаемого на полигоне объема отходов нет, полигон не оборудован какими-либо специальными средствами измерения, а применение различных способов замера ТБО само по себе не означает дифференцированный подход к потребителям услуги, если это не ведет к получению разных результатов замера.

Вышеуказанное, по мнению общества, подтверждает тот факт, что антимонопольный орган не обосновал, каким именно образом вменяемые обществу действия приводят к ограничению (угрозе) конкуренции или к ущемлению интересов иных лиц.

Ссылается заявитель жалобы и на процессуальные нарушения, допущенные Управлением в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Выражает несогласие общество с обжалуемым судебном актом по вышеперечисленным и иным доводам, подробно изложенным в апелляционной жалобе и письменным пояснениям к ней.

УФАС по Сахалинской области в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу общества с доводами жалобы не согласилось, решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Общество в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразило, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

Прокуратура г. Южно-Сахалинска в представленном в материалы дела письменном отзыве, поддержанном участвующим в судебном заседании прокурором, с доводами жалобы не согласилась, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

Иные третьи лица отзывы на апелляционную жалобу ООО "Эко Сити" не представили.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание 20.07.2016 проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области.

Представители лиц участвующих в деле дали пояснения аналогичные текстам апелляционной жалобы и отзывов на нее, а также выразили свою позицию аналогично позиции изложенной в суде первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

01.01.2008 между обществом и Департаментом городского хозяйства администрации города Южно - Сахалинска (далее - Департамент) заключен договор N 1ТБО о передачи в эксплуатацию городской свалки твердых бытовых отходов. Предметом договора согласно пункту 1.1 является определение условий и порядка эксплуатации городской свалки бытовых отходов.

12.08.2008 мэром города Южно-Сахалинска принято постановление N 1889 "Об утверждении технологического регламента по текущей эксплуатации городского полигона твердых бытовых отходов", согласно которому пунктом 1 утвержден соответствующий технологический регламент, пунктом 2 на ООО "ЭкоСити", как на организацию, эксплуатирующую городской полигон твердых бытовых отходов, возложена обязанность при производстве работ обеспечить соблюдение требований Технологического регламента по текущей эксплуатации городского полигона твердых бытовых отходов.

В 2009 году обществом утвержден и согласован с Департаментом Регламент эксплуатации городского полигона твердых бытовых отходов. Согласно преамбуле данный регламент содержит основные положения, являющиеся обязательными для соблюдения при эксплуатации полигона для обеспечения санитарных и экологических требований эффективного использования земельного участка, отведенного под действующий полигон твердых бытовых отходов.

В 2013 году ООО "ЭкоСити" утверждены Правила приема твердых бытовых отходов на полигоне ТБО, согласно пунктам 1.6-1.9 которых на городском полигоне ТБО организуется бесперебойная разгрузка мусоровозов. На разгрузочной площадке оператор полигона (дежурный мастер) указывает место разгрузки. После разгрузки автотранспорта, количество отходов замеряется при помощи рулетки и рассчитывается (высота*ширина*длина). При необходимости используется эталонный куб. Оператор делает отметку в талоне о принятых отходах, ставит дату принятия отходов, роспись, делает запись в журнале приемки и сдачи отходов. Номинал талонов должен соответствовать фактическому объему отходов, принятых на полигоне. Отходы принимаются на полигоне ТБО в несортированном виде, расчет производится поступивших отходов в неуплотненном состоянии (единица измерения - куб.м.).

18.09.2012 в Правительство Сахалинской области поступило обращение от 17.09.2012 исх. N 692, подписанное руководителями ООО "ЖКХ", ООО "ЖЭУ-3", ООО "Жилищник", ООО "Дальтехсервис", ООО "ЖЭУ-11", ООО УК "ЖЭУ-4", ООО "ЖЭУ-2", ООО "ЖЭУ 7", ООО "ЖЭУ 14", ООО "ЖЭУ-9", МУП "ЖЭУ 10", ООО "ЖКХ Луговое", ООО "ЖЭУ-10", в котором среди прочего указано на то, что ООО "ЭкоСити" до 01.08.2012 осуществляло приемку мусора на полигоне для складирования твердых бытовых отходов по техническим паспортным данным бункеров автотранспорта с учетом коэффициента сжатия мусора в бункере. С 01.08.2012 с водителей автотранспорта на полигоне работники ООО "ЭкоСити" стали требовать талоны на объем мусора, превышающий паспортные данные бункеров специализированного автотранспорта, в 2, а то и в 3 раза больше. Ответ заявители просили направить в ООО "ЖКХ".

Аналогичные обращения согласно отметок на них поступили 17.09.2012 Прокурору города Южно-Сахалинска, 18.09.2011 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области.

Письмом от 02.11.2012 N 5536 Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Сахалинской области, адресованным мэру города Южно-Сахалинска и ООО "ЖКХ", по вопросу о тарифах за утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов в связи с коллективным обращением от 17.09.2012 N 692 сообщило, что приказом РЭК Сахалинской области от 30.11.2011 N 71-окк на 2012 год ООО "ЭкоСити" установлены тарифы на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов. Со ссылкой на пункт 8 постановления Правительства РФ от 14.07.2008 N 520 "Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса" министерством указано, что плата за утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов определяется как произведение объема утилизируемых твердых бытовых отходов и установленного тарифа на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов. Применение коэффициента уплотнения к объему утилизируемых твердых бытовых отходов законодательством Российской Федерации не предусмотрено. В 2011 году управлением ГУП "Управление по обращению с отходами" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" вследствие применения не предусмотренных действующим законодательством коэффициентов уплотнения к фактическому объему твердых бытовых отходов, размещаемых на объекте "Холмская городская свалка".

Данное решение УФАС по Сахалинской области признано законным решением Арбитражного суда Сахалинской области от 07.09.2011 по делу N А59-2632/2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2011, постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.03.2012.

Письмом от 12.03.2013 N 108 ООО "ЭкоСити" предложило ООО "Чистый город" заключить договор на оказание услуг по утилизации твердых бытовых отходов на условиях ООО "ЭкоСити", вернув неподписанные протоколы разногласий к проекту договора N 50-у.

Письмом от 11.07.2013 N 030-06926 Администрация города Южно- Сахалинска направила управлению перечень хозяйствующих субъектов и физических лиц, которым ООО "Чистый город" и ООО "ЭкоСити" оказали услуги по транспортировке (вывозу) ТБО в 2012 году на территории городского округа "Город Южно-Сахалинск".

Письмом от 08.10.2013 N 030-09040 Администрация города Южно- Сахалинска сообщила депутату Городской Думы города Южно- Сахалинска в ответ на его обращение от 09.08.2013, направленное на основании заявления ИП Кононова А.М. от 22.04.2013 по вопросу о покупке талонов на утилизацию бытового мусора в ООО "ЭкоСити", в том числе то, что единственной организацией, эксплуатирующей полигон ТБО является ООО "ЭкоСити", в связи с этим приобрести талон на утилизацию ТБО можно только в этой организации.

05.08.2014 года ИП Кононов А.М. обратился к Губернатору Сахалинской области с жалобой, в которой среди прочего просил дать оценку действиям ООО "ЭкоСити", как лица, эксплуатирующего городской полигон ТБО и предоставляющим услуги по вывозу мусора, Департамента городского хозяйства администрации города Южно - Сахалинска, депутата городского собрания Латыпова А.

В ответ на данное обращение Администрацией города Южно- Сахалинска в письме от 15.09.2014 N 030-09064, адресованном ИП Кононову А.М., указано на то, что в обращении отсутствуют факты и доказательства нарушения антикоррупционного законодательства должностными лицами Департамента городского хозяйства администрации города и начальника отдела мониторинга санитарного состояния МКУ "Управление мониторинга городского хозяйства". Ввиду данных обстоятельств у администрации отсутствуют основания для проведения служебной проверки.

Письмом РЭК Сахалинской области в ответ на запрос Правительства Сахалинской области от 22.08.2014 N 2475/14-0 сообщила, что при установлении тарифов ООО "ЭкоСити" на услуги по утилизации твердых бытовых отходов на 2014-2016 годы РЭК Сахалинской области годовой объем реализации твердых бытовых отходов был принят в объеме 613,0 тыс. куб.м.., в том числе 440,25 тыс.куб.м. - в соответствии с заключенными договорами, 172,75 куб.м. - по талонам с учетом фактической реализации за отчетный период. Со ссылками на пункты 3.2.1, 3.4.2, 3.2.4 Правил благоустройства и санитарного содержания территории городского округа "Город Южно-Сахалинск", утвержденных решением Городского собрания городского округа "Город Южно- Сахалинск" от 24.09.2008 N 1249/54-08-3, объем утилизируемых отходов указывается в маршрутном графике, утверждаемом ДГХ. Определение объема утилизируемых твердых бытовых отходов, исходя из объема кузова автотранспорта, вывозящего отходы, правилами не предусмотрено (т. 2 л.д. 83-85).

Письмом от 02.10.2014 N 030-10383 Администрация города Южно- Сахалинска направила ответ ООО "ЖЭУ-2" на коллективное обращение, в котором указало, что факты, содержащиеся в коллективном обращении, на действия ООО "ЭкоСити, эксплуатирующей городской полигон ТБО, при приемке ТБО не нашли своего подтверждения. В ходе комиссионной проверки 05.09.2014 в том числе установлено, что за неуплотненные ТБО ООО "Эко-Сити" принимает талоны по номиналу, а вот за мусоровозы типа МКМ-35 с системой уплотнения мусора принимает талоны в следующем количестве: например, с 18 куб.м. мусоровоза приняты талоны на 33 куб.м.; за неполный 18 куб.м. мусоровозов приняты талоны на 18 8_549847 утилизацию за 22 куб.м.; за 4 куб.м. мусора принято талонов на утилизацию на 6 куб.м. При неоднократных замерах на примере мусоровоза МКМ-35 с объемом бункера 18 куб.м. установлено, что в него фактически входит 32 куб.м. отходов. При выгрузке с учетом деформации, выгруженных отходов, становится от 25 до 30 куб.м., именно это количество отходов специализированная техника полигона ТБО размещает и уплотняет на территории полигона ТБО.

23.12.2014 посредством электронной почты Прокурору Сахалинской области отправлено обращение, подписанное ИП Кононовым А.М., ООО "ЖЭУ-2", в котором среди прочего указано на то, что ООО "ЭкоСити", оказывая услуги по вывозу мусора, одновременно эксплуатирует полигон (городскую свалку) г. Южно-Сахалинска и самостоятельно устанавливает стоимость и объемы мусора, ввозимого на полигон, не принимая во внимание объем транспортных средств согласно паспортам машин и стоимость данной услуги в составе платы населения за содержание и ремонт жилого помещения (тарифе).

В 2015 году ИП Кононовым А.М., ООО "Чистый город", ООО "Мехуборка-Сервис", ООО "САП" подписано открытое письмо временно исполняющему обязанности Губернатора Сахалинской области Кожемяко О.Н., содержащее в том числе сообщение о том, что ООО "ЭкоСити", как лицом, занимающее монополистическое положение в сфере утилизации бытовых отходов, рассчитывает тоннаж провозимого на свалку мусора с увеличением, тогда как согласно практики иных регионов стоимость провозимого на свалку мусора определяется исходя из фактического объема.

В марте 2015 года мэру города Южно-Сахалинска поступило обращение от ООО "ЖЭУ-2", ООО "УК ЖЭУ-7", ООО "Жилищник", ООО "ЖЭУ-3", ООО "ЖКХ", ООО "Чистый город", ИП Кононова А.М., в котором среди прочего данные лица указали на следующее. В 2012 году ряд управляющих компаний обращались к мэру города, Департамент городского хозяйства, Управление Федеральной антимонопольной службы, прокуратуру города о необоснованном требовании ООО "ЭкоСити", выражающемся в вымогательстве талонов номиналом больше, чем объем кузова специализированного транспорта. Ответы, полученные от Департамента городского хозяйства администрации города Южно- Сахалинска, Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства, сводились к цитированию нормативных актов в части установления порядка и тарифов на утилизацию мусора. Но под сомнение цены утилизации, порядка установления такой цены не ставится. При въезде на полигон автотранспорта с объемом кузова 11 куб.м. в 2012 году с водителей требовали талон номиналом 18 куб.м., в последующем ООО "ЭкоСити" требовало талон на 25 куб м. за 1 машину, с 13.03.2015 общество стало требовать талоны на 22 куб.м. за машину объемом 16 куб.м. по крупногабаритному мусору. ООО "ЭкоСити" по договору с Департаментом городского хозяйства эксплуатирует городской полигон твердых бытовых отходов, а также предоставляет услуги по вывозу мусора. Учет собственных машин ООО "ЭкоСити" при въезде на полигон не ведет, объем мусора не учитывает, талоны со своих машин не требует. Действия ООО "ЭкоСити" свидетельствуют о получении преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, идет выдавливание других предприятий с рынка вывоза мусора. Руководителей запугивают, требуя заключения договоров на вывоз мусора только с ООО "ЭкоСити". В этой связи заявители обращения просили мэра провести совещание, обязать ООО "ЭкоСити" заключить договоры на приемку мусора и КГМ и принимать мусор объемом, равным объему специализированного транспорта согласно техническим паспортам на автотранспорт, и сделать перерасчет за излишне потребованные талоны.

03.04.2015 в адрес Прокурора Сахалинской области предпринимателем и ООО "ЖЭУ-2" направлено обращение, в котором его заявителями указано на злоупотребление обществом доминирующим положением. В частности, в обращении указано, что действия общества свидетельствуют о получении преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Письмом от 13.04.2015 N 07/1-575, адресованным первому вице- мэру, Департамент правового обеспечения администрации города Южно- Сахалинска сообщил, в результате проведения правовой экспертизы пункта 1.1.2 Технологического регламента по текущей эксплуатации полигона ТБО, утвержденного постановлением мэра города Южно - Сахалинска от 12.08.2008 N 1889, противоречий законодательству на сегодняшний день не выявлено. Сам по себе способ определения объема ТБО не установлен законодательством и не является вопросом правового характера.

Письмом от 03.04.2015 N 25р-2015 Прокуратурой Сахалинской области обращения Кононова А.М., ООО "ЖЭУ-2" на действия ООО "ЭкоСити" направлены для рассмотрения прокурору города Южно- Сахалинска. Письмами от 14.04.2015 N 1р-2015, от 16.04.2015 N 1р-2015 прокуратурой города Южно-Сахалинска в адрес управления направлены обращения предпринимателя и ООО "ЖЭУ-2".

Письмом от 28.04.2015 N 08004-030-09 Департамент городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска направил ООО "Чистый город" промежуточный ответ на коллективное обращение ряда управляющих компаний по вопросу действий ООО "ЭкоСити" по приемке мусора от организаций, выполняющих функции вывоза мусора от многоквартирных домов с доставкой на полигон ТБО города Южно- Сахалинска, сообщил в том числе следующее. По состоянию на сегодняшний день правила коммерческого учета объема или массы твердых коммунальных отходов не разработаны. После их разработки и утверждения будет необходимо внести изменения в Технологический регламент по текущей эксплуатации полигона ТБО в случае его противоречия правилам. На внеочередном совещании при первом вице- мэре от 23.04.2015 начальнику отдела мониторинга санитарного состояния МКУ "УМГХ" поручено совместно с руководством ООО "Чистый город", ИП Кононов А.М., ООО "ЭкоСити" разработать механизм учета объемов мусора, выгружаемого из бункера мусоровоза на городской полигон ТБО. 27.04.2015 совещание при начальнике МКУ "УМГХ" согласилось с Вашим предложением приступить к процедуре замера объемов ТБО, выгружаемых из мусоровозов, сразу после получения ответа.

Письмом от 30.04.2015 N 1572-09 администрация сообщила ООО "ЭкоСити", ООО "Чистый город", ООО "САП", ИП Кононову А.М., что во исполнение протокола поручений от 1004.2014 N П-0011/Н по результатам проведенного совещания на основании коллективного обращения на действия ООО "ЭкоСити" при приеме твердых бытовых отходов на полигон ТБО города Южно-Сахалинска и протокола совещания при первом вице-мэре от 23.04.2015, адресатам письма необходимо направить информацию о представителях для включения их в состав комиссии по определению объемов мусора, выгружаемого из бункеров мусоровозов, оборудованных системой уплотнения, на полигоне ТБО города Южно-Сахалинска.

05.05.2015 ООО "Чистый город", ИП Кононов А.М. подписали обращение Заместителю полномочного представителя Президента РФ в Дальневосточном федеральном округе, в котором, среди прочего, просили провести проверку в том числе легитимности выбора ООО "ЭкоСити" для обслуживания городского полигона и правомерность деятельности указанной организации; требования в предоставлении талонов на сумму большую, чем объем ввозимого мусора специализированным автомобилем, применяя фактически коэффициент уплотнения 1,39, установленный ООО "ЭкоСити" самостоятельно в одностороннем порядке.

06.05.2015 в администрацию города Южно-Сахалинска поступило обращение от ООО "Чистый город", на исх. N 1572/09 от 30.04.2015, в котором указано, что прием ТБО должен осуществляться исходя из объема вместимости кузова, установленного техническими характеристиками специализированного автотранспорта. Установление ООО "ЭкоСити" порядка соотношения в приеме количества талонов не соответствующего объему ввозимого на полигон мусора, неоднократное изменение этого соотношения незаконно, и приводит к дополнительным необоснованным затратам организаций перевозчиков. Так, за автомобиль, техническими характеристиками которого установлена вместимость кузова 18 куб.м., ООО "ЭкоСити" взимает талоны, соответствующие объему 25 м.куб.

08.05.2015 в прокуратуру за вх. N 010П-323-2015 поступило обращение от ООО "Чистый город", ИП Кононова А.М. на действия ООО "ЭкоСити".

Письмом от 13.05.2015 N 1154 РЭК Сахалинской области в ответ на запрос Администрации города Южно-Сахалинска от 27.04.2015 N 02-0756 направило документы по формированию тарифов ООО "ЭкоСити" на услуги по утилизации твердых бытовых отходов на 2014-2016 годы с приложением расчета. При этом в письме указано, что формирование тарифов ООО "ЭкоСити" на услуги по утилизации твердых бытовых отходов на 2014-2016 годы произведено с учетом технологического процесса, предусмотренного Регламентом эксплуатации городского полигона ТБО, согласованным начальником ДГХ администрации города Южно-Сахалинска в 2009 году.

Письмом от 26.05.2015 N 1р-2015 прокуратурой города Южно- Сахалинска в адрес управления направлено обращение ООО "Чистый город".

27.05.2015 в результате заседания рабочей группы по урегулированию разногласий, возникающих между перевозчиками отходов и ООО "ЭкоСити" при приеме твердых бытовых отходов на полигон ТБО города Южно-Сахалинска, принято решение установить фактическое количество перевозимых ТБО в специализированном автомобиле (мусоровозе) в следующих объемах: в автомобиле с технической характеристикой бункера 8 куб.м. - 10 куб.м.; 16 куб.м. - 18 куб.м.; с объемом бункера 18 куб.м. - 20 кубометров, а также принимать крупногабаритный мусор, завозимый перевозчиками от населения, по тарифу, утвержденному РЭК на утилизацию (захоронение) ТБО. В соответствии с достигнутыми договоренностями сторонам заключить соглашение со сроком действия с 01.06.2015 до ввода в эксплуатацию нового полигона ТБО г. Южно-Сахалинска (т. 4 л.д. 117-118).

06.07.2015 между ООО "ЭкоСити" и ИП Кононовым А.М. заключен договор оказания услуг по приемке твердых бытовых отходов на полигоне в г. Южно-Сахалинске, согласно условиям которого ООО "ЭкоСити" приняло на себя обязательства принимать твердые бытовые отходы на полигоне г. Южно-Сахалинска в соответствии с Регламентом эксплуатации полигона на основании, предоставляемых предпринимателем талонов на объем мусора с учетом установленных протоколом от 27.05.2015 норм (пункты 1.1, 3.4 договора).

Письмом от 19.08.2015 N 240 Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Сахалинской области в ответ на жалобу ООО "Чистый город" сообщил, что из представленной информации N 030- 09883-09 от 10.08.2015 Администрацией города Южно-Сахалинска следует, что урегулирования разногласий возникших между перевозчиками отходов и ООО "ЭкоСити" при приеме твердых бытовых отходов на полигон города Южно-Сахалинска прошло 25.06.2015 на расширенном совещании в администрации.

В результате достигнуто компромиссное решение - установить фактическое количество перевозимых ТБО в следующих объемах: в автомобиле с технической характеристикой бункера 8 куб.м. - 10 куб.м.; 16 куб.м. - 18 куб.м.; с объемом бункера 18 куб.м. - 20 кубометров, а также принимать крупногабаритный мусор, завозимый перевозчиками от населения, по тарифу, утвержденному РЭК на утилизацию (захоронение) ТБО.

В этой связи уполномоченным по правам указано, что вопрос с перевозимыми ТБО на городскую свалку г. Южно-Сахалинска разрешен.

Письмом от 20.08.2015 N 030-07332, адресованном региональному отделению "Опора России", Администрация города Южно-Сахалинска сообщила среди прочего, что порядок и технология проведения измерений объема ТБО в неуплотненном состоянии не предусмотрен. Способ определения объема ТБО неоднократно обсуждался с представителями перевозчиков ТБО, в результате чего комиссионно принято решение по установлению объемов ТБО, перевозимых хозяйствующими субъектами, и объемами ТБО, принимаемых ООО "ЭкоСити". Последнее подписало договоры на оказание услуг по приемке ТБО на полигон города Южно- Сахалинска с ООО "Чистый город" и ИП Кононовым А.М. Также в данном письме указано, что с 01.01.2016 в связи с внесением изменений в Федеральный закон от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" полномочия по организации деятельности по сбору (в том числе раздельному сбору), транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, захоронению твердых коммунальных отходов передаются от органов местного самоуправления органам государственной власти субъектов РФ. Изменяется и порядок обращения с твердыми коммунальными отходами.

Письмом от 20.05.2015 N ОК-04Н-50/1480 в ответ на запрос управления от 08.05.2015 N 08-2409 Управление Росприроднадзора по Сахалинской области сообщило, в том числе и то, что на сегодняшний день в Сахалинской области отсутствуют объекты размещения твердых бытовых и коммунальных отходов, включенных в государственный реестр объектов размещения отходов.

По информации, имеющейся в управлении, в географических границах МО ГО "Город Южно-Сахалинск" деятельность по размещению твердых бытовых отходов на городской свалке твердых бытовых отходов г. Южно-Сахалинска осуществляет ООО "ЭкоСити".

Письмом от 20.05.2015 N 1085 общество в ответ на запрос управления от 27.04.2015 N 07-2189 сообщило, что обществом осуществляется деятельность по сбору, транспортировке и утилизации (захоронению) отходов. Транспортировка осуществляется при помощи мусоровозов, находящихся в собственности компании. Утилизация (захоронение) отходов на городской свалке г. Южно-Сахалинска на основании договора, заключенного с Департаментом городского хозяйства администрации г. Южно-Сахалинска. Прием отходов осуществляется в несортированном и неуплотненном виде, то есть прием и оплата за утилизацию (захоронение) осуществляется за фактически выгруженные и захороненные отходы. Общество не устанавливает дополнительные коэффициенты, не применяет иные расчеты к количеству и объему завозимых отходов на утилизацию (размещение) транспортными компаниями. При этом обществом указано, что перевозчиками согласовываются маршрутные графики, в которых количество фактически собираемых отходов от клиентов гораздо больше, чем в последующем завозится на городскую свалку.

Письмом от 19.06.2015 N 1358 общество в ответ на запрос управления от 21.05.2015 N 07-2658 указало в том числе и то, что прием отходов на полигоне ТБО по количеству осуществляется в неуплотненном и несортированном виде, контрольные талоны перевозчик предоставляет за фактический объем отходов, завезенных на полигон ТБО для дальнейшего захоронения. Учет по количеству ведется на основании актов сдачи отходов и реестров покупателей. Учет доставляемых собственным транспортом отходов ведется на основании маршрутных графиков, выдаваемых водителям ежедневно (т. 4 л.д. 36).

РЭК Сахалинской области в ответ на запрос Управления от 22.06.2015 N 073326 письмом от 23.06.2015 N 1661 направило копии заключения по тарифам на услуги по утилизации твердых бытовых отходов для ООО "ЭкоСити" за период 2013-2016 годы с приложением расчетов. При этом согласно заключений РЭК Сахалинской области к расчетным материалам ООО "ЭкоСити" в 2011 и 2012 годах, а также на 2013 год основная прибыль в 2010-2012 годах получена обществом по виду деятельности "Вывоз мусора".

Приказом от 20.07.2015 N 447 Управлением в отношении общества возбуждено дело N 08-57/2015 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, создана комиссия по рассмотрению дела в составе 6 человек.

10.08.2015 Управлением составлен предварительный аналитический отчет о проведенном анализе состояния конкурентной среды на рынке услуг по размещению (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО на территории г. Южно-Сахалинск Сахалинской области, согласно которому во временной интервал с 01.04.2013 по 31.03.2015 на товарном рынке с продуктовыми границами "услуга по размещению (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО", географическими границами "МО городской округ "Город Южно- Сахалинск" действовал единственный хозяйствующий субъект - ООО "ЭкоСити" на основании постановления N 1889 и договора N 1ТБО, рынок отнесен к категории высококонцентрированного с неразвитой конкурентной средой. В этой связи положение ООО "ЭкоСити" признано доминирующим на рынке услуг по размещению (захоронению) ТБО (ОКВЭД 90.00.2) в географических границах МО ГО "Город Южно- Сахалинск".

Определением от 20.07.2015 дело N 08-57/15 о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению на 11.08.2015 на 16 час. 00 мин.

Приказом Управления от 11.08.2015 N 493 внесены изменения в приказ N 447 от 20.07.2015, в состав комиссии включена Лялюк Д.И.

Приказом Управления от 15.10.2015 N 649 внесены изменения в приказ N 447 от 20.07.2015, в состав комиссии включена Николаенко Ю.Л.

Определением от 19.10.2015 комиссией Управления в составе четырех человек срок рассмотрения дела N 08-57/2015 продлен до 20.01.2016.

Определениями от 11.08.2015, 19.10.2015 (комиссией в составе четырех человек), от 09.11.2015, 23.11.2015 (комиссией в составе трех человек) рассмотрение дела N 08-57/2015 отложено соответственно до 19.10.2015 до 15 час. 00 мин., 09.11.2015 до 15 час. 00 мин., 23.11.2015 до 15 час. 00 мин., 08.12.2015 на 16 час. 00 мин.

Определением от 23.11.2015 комиссией Управления в составе трех человек из дела N 08-57/2015 в отдельное производство выделен материал в отношении общества по факту совершения иного нарушения, выразившегося в недобросовестной конкуренции, а именно действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

Выделенному делу присвоен порядковый N 08-104/2015.

20.11.2015 в Управление поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела N 08-57/15 с 23.10.2015 на более позднюю дату.

20.11.2015 Управлением составлен аналитический отчет о проведенном анализе состояния конкурентной среды на рынке услуг по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке) на территории г. Южно-Сахалинск Сахалинской области, согласно которому во временной интервал с 01.04.2013 по 30.09.2015 на товарном рынке с продуктовыми границами "услуга по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке)", географическими границами "МО городской округ "Город Южно-Сахалинск" действовал единственный хозяйствующий субъект - ООО "ЭкоСити", рынок отнесен к категории высококонцентрированного с неразвитой конкурентной средой.

В этой связи положение ООО "ЭкоСити" признано доминирующим на рынке услуг по размещению и утилизации (захоронению) ТБО в МО ГО "Город Южно-Сахалинск", доле общества на рынке определена равной 100%.

08.12.2015 комиссией управления объявлен перерыв по рассмотрению дела N 08-57/2015 до 15 час. 00 мин. до 11.12.2015, о том, что о времени и месте продолжения заседания комиссии уведомлены отобрана расписка у Логвинова И.В., Харитонович С.И, представителей общества согласно доверенностям, Кононовой И.И.

По результатам рассмотрения материалов проверки комиссия Управления по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства вынесла решение N 08-57/2015 от 11.12.2015, которым:

- общество признано занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по размещению (захоронению) ТБО на городской свалке в границах муниципального образования городского округа "Город Южно- Сахалинск", доля которого на товарном рынке превышает 50 % (100%) и дает обществу возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара, в соответствии со статьей 5 Закона "О защите конкуренции";

- общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135- ФЗ, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке услуг по размещению (захоронению) ТБО на городской свалке в границах муниципального образования городского округа "Город Южно-Сахалинск" (пункт 2).

В этот же день Управление выдало предписание обществу об устранении нарушений Закона N 135-ФЗ, в котором указано на прекращение нарушений пункта 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке по размещению (захоронениию) ТБО на городской свалке в границах муниципального образования городского округа "Город Южно-Сахалинск", а именно в применении различного порядка измерения (либо неизмерения вовсе) объема мусора, который завозится различными хозяйствующими субъектами на городскую свалку для размещения и утилизации (захоронения), тем самым ущемляя интересы других лиц.

Полагая, что решение и предписание УФАС по Сахалинской области от 23.12.2015 по делу о нарушениях антимонопольного законодательства N 08-57/2015 не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании данных ненормативных актов незаконными.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе общества, дополнительных пояснений к ней, в отзыве антимонопольного органа, третьих лиц, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ООО "ЭкоСити" - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии частью 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Законом N 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, выдаче в случаях, указанных в данном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства установлен положениями Главы 9 Закона N 135-ФЗ и включает рассмотрение поступившего заявления и материалов, возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрение этого дела и принятие соответствующего решения, выдачу при необходимости предписания.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума N 30) разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Согласно указанным разъяснениям суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

То есть при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

С учетом вмененных обществу Управлением нарушений антимонопольного законодательства, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в рассматриваемом случае антимонопольному органу надлежало установить факты:

- занятия обществом доминирующего положения на соответствующем товарном рынке,

- применение различного порядка измерения объема мусора по отношению к разным хозяйствующим субъектам,

- создания препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из изложенного следует, что при рассмотрении настоящего дела антимонопольный орган должен доказать, что общество, занимая доминирующее положение на рынке услуг по размещению (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО на территории г. Южно-Сахалинск Сахалинской области, экономически, технологически или иным способом необоснованно установило различные цены (тарифы) на одну и ту же услугу и это привело или создало угрозу к ограничению конкуренции или ущемлению прав.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 13 Постановления Пленума N 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Из материалов дела следует, что Управлением проведено исследование товарного рынка, в результате которого установлено доминирующее положение общества в 01.04.2013 - 30.09.2015 на товарном рынке услуг по размещению и утилизации отходов в географических границах муниципального образования городской округ "город Южно-Сахалинск" Сахалинской области.

В результате исследования управлением составлены Аналитические отчеты о состоянии конкуренции на товарном рынке услуг по размещению и утилизации отходов (далее - аналитический отчет). При этом информация, содержащаяся в указанных отчетах, в полном объеме приведена в оспариваемом обществом решении Управления.

В рассматриваемом деле ООО "ЭкоСити", оспаривая решение и предписание антимонопольного органа, утверждает об отсутствии у него доминирующего положения на соответствующем товарном рынке в указанный временной период и недоказанности Управлением наличия в действиях общества нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В пункте 10 Информационного письма ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Государственная функция по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта исполняется антимонопольным органом (ФАС России и ее территориальными органами) в соответствии с административным регламентом по ее исполнению, Приказ ФАС России от 25.05.2012 N 345 (далее - Регламент N 345).

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (далее - Аналитический отчет).

Критерием принятия решения комиссией об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара является его (их) положение на рынке, соответствующее условиям, указанным в статье 5 Закона о защите конкуренции (пункт 3.40 Регламента N 345).

Пунктом 3.1 Регламента N 345 предусмотрено установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта с подготовкой Аналитического отчета как на стадии рассмотрения заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, так и на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220), используемый для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 12.5 Порядка N 220 без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В остальных случаях подлежит проведению анализ состояния конкуренции на товарном рынке, включающий, в соответствии с пунктом 1.3 Порядка N 220 (в редакции, действовавшей на дату подготовки Аналитического отчета), следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В соответствии пунктом 1.5 Порядка N 220 (в редакции, действовавшей на дату подготовки Аналитического отчета) при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются:

- данные официальной статистической информации;

- сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления;

- сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара;

- результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов;

- данные ведомственных и независимых информационных центров и служб;

- данные объединений потребителей и объединений производителей;

- сообщения средств массовой информации;

- данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств;

- данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций;

- государственные стандарты, технические условия и другие нормативы;

- обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган.

Аналогичные положения содержатся и в пункте 3.19 Регламента N 345.

Во исполнение вышеуказанных норм, антимонопольным органом в ходе проведения административных процедур на основании поступивших в его адрес заявлений в отношений действий ООО "ЭкоСити" составлено два аналитических отчета - предварительный о проведенном анализе состояния конкурентной среды на рынке услуг по размещению (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО на территории г. Южно-Сахалинск Сахалинской области от 10.08.2015 и аналитический отчет о проведенном анализе состояния конкурентной среды на рынке услуг по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке) на территории г. Южно-Сахалинск Сахалинской области от 20.11.2015.

Оценивая указанные Аналитические отчеты на предмет его соответствия требованиям Порядка N 220 и Регламента N345 и, соответственно, на предмет допустимости в качестве доказательства по конкретному делу о нарушении антимонопольного законодательства, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что оба отчета являются самостоятельными по отношению друг к другу, по содержанию имеют разделы в соответствии с разделом XI Порядка N 220 и составлены одним должностным лицом Управления.

Из материалов дела следует, что комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества анализировалась деятельность общества на товарном рынке, границы которого определены в отчете от 10.08.2015.

Одновременно, отчеты от 10.08.2015 и от 20.11.2015 аналогичны по своему содержанию в части иных разделов помимо раздела, именуемого "Определение продуктовых границ товарного рынка", а также временного интервала исследования рынка, который определен управлением в отчете от 10.08.2015 периодом с 01.04.2013 по 31.03.2015, а в отчете от 20.11.2015 периодом с 01.04.2013 по 30.09.2015.

Как верно указал суд первой инстанции, проведение анализа рынка является обязательным, вместе с тем, исходя из положений пунктов 3.25-3.28 приказа N 345, аналитический отчет является одним из доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства при решении вопроса об установлении доминирующего положения лица, подлежащем оценке комиссией наряду с другими доказательствами.

Согласно пункту 2.1 Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Пунктом 2.2 Порядка N 220 установлено, что в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

Данный вывод соответствует правовой позиции, выраженной в определении Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23 апреля 2013 г. N ВАС-1162/13 по делу N А03-1338/2012, согласно которой ни ретроспективный, ни перспективный анализы не исключают необходимость исследования периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено правонарушение (если анализ производится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

В рассматриваемом случае Управлением проведен ретроспективный анализ рынка: в отчете от 10.08.2015 исследование проводилось в период с 01.04.2013 по 31.03.2015, а в отчете от 20.11.2015 - с 01.04.2013 по 30.09.2015, поскольку в Управление поступили материалы, указывающие на уже свершившиеся факты деятельности ООО "ЭкоСити", в связи с этим коллегия находит верным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом при установлении доминирующего положения общества исследовались сложившиеся до момента проведения анализа правоотношения и использована актуальная (релевантная) информация о состоянии конкуренции на товарном рынке и рыночной доли лица, в отношении которого рассматривалось дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом не мотивирован и необоснован выбор временного интервала исследования, коллегия отклоняет как несостоятельный, так как временной интервал был определен Управлением в соответствии с пунктом 2.1 Порядка N 220, а также с учетом того, что критерием признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим является фактическая доля хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, анализ ограничился изучением характеристик рассматриваемого рынка, которые сложились до момента его проведения.

Утверждение апеллянта, что Управлением не проведен анализ характеристик товарного рынка по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО и связанных с ним правоотношений с последующим воздействием на них и не принято во внимание то, как отношения могут сложиться в будущем, учитывая строительство в муниципальном образовании "Городской округ город Южно-Сахалинск" нового полигона ТБО, что окажет значительное влияние на состояние рынка, коллегии представляется необоснованным, поскольку пункт 2.2 Порядка N 220 не предполагает обязательное проведение перспективного анализа товарного рынка. Необходимость, а равно и целесообразность проведения перспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке для изучения условий, которые в будущем сложатся на товарном рынке, у антимонопольного органа отсутствовали.

Факт строительства нового полигона ТБО в муниципальном образовании "Городской округ город Южно-Сахалинск", как обстоятельство, которое является определяющим при установлении временного интервала, а также с учетом целей осуществления антимонопольного контроля по пресечению нарушений, не свидетельствуют о том, что факт строительства полигона является определяющим при оценке состояния конкуренции на рынке до окончания строительства.

В силу пункта 2.2 Порядка N 220 в ходе перспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке в том числе анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции. Строительство нового полигона не относится к числу подконтрольных действий при проведении анализа, которые могут оказать воздействие на состояние конкуренции, поскольку к таким действиям в силу прямого указания пункта 2.2 Порядка N 220 относятся действия субъектов, в отношении которых в ходе проведения анализа осуществляется антимонопольный контроль.

Учитывая изложенное, а также соблюдение требования об установлении временного интервала не меньше, чем наименьший временной интервал (1 год), определенный в пункте 9 статьи 5 Закона N 135-ФЗ, пункте 2.1 Порядка N 220, коллегия апелляционного суда полагает верным вывод суда первой инстанции о соблюдении антимонопольным органом положения Порядка N 220 при определении временного интервала исследования товарного рынка.

Согласно пункту 1.3 Порядка N 220 следующим этапом при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке после определения временного интервала является этап определения продуктовых границ товарного рынка.

Согласно пункту 3.1 Порядка N 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктом 3.4 Порядка N 220 определено, что предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Из материалов дела и пояснений Управления следует, что продуктовыми границами рынка рассматривались услуги по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО города Южно-Сахалинска.

Предварительное определение товара производилось антимонопольным органом на основании пунктов "а", "б", "в", "г" пункта 3.4 Порядка N 220, а именно:

- условий договора, заключенного в отношении товара (договор N 1ТБО от 01.01.2008 о передачи в эксплуатацию городской свалки твердых бытовых отходов, заключенным обществом и Департаментом городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска);

- разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность (Федеральный закон от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон N89-ФЗ), Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", постановление мэра города Южно-Сахалинска от 12.08.2008 N 1889 "Об утверждении технологического регламента по текущей эксплуатации городского полигона твердых бытовых отходов"; нормативные правовые актов РЭК Сахалинской области об установлении тарифов; Регламент эксплуатации городского полигона твердых бытовых отходов, утвержденный обществом и согласованный с Департаментом городского хозяйства администрации города Южно - Сахалинска в 2009 году, Правила приема твердых бытовых отходов на полигоне ТБО, утвержденные обществом в 2013; информация, полученной от общества об осуществляемой им деятельности на городской свалке твердых бытовых отходов (акты, маршрутные листы, журналы приема отходов),

- общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Исходя из совокупности указанных способов предварительного определения товара, в аналитическом отчете от 10.08.2015 установлен товар с наименованием - "услуга по размещению (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке) города Южно-Сахалинска.

Следует отметить, что Порядком N 220 не предусмотрена обязанность антимонопольного органа делать вывод о результатах предварительно определения товара каждым из способов, предусмотренных пунктом 3.4 Порядка N 220. Данный пункт содержит открытый перечень возможных способов предварительно определения товара и антимонопольный орган самостоятельно, исходя из специфики анализируемого товара определяет такой способ (способы) и делает обобщенный вывод о предварительном определении товара.

Итоговое определение товара дано в аналитическом отчете от 20.11.2015 - "услуга по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке)".

Настаивая на отмене судебного акта, заявитель приводит довод о неверном определении продуктовых границ товарного рынка в связи с тем, что данная формулировка содержит слово "утилизация". Коллегия считает данный довод жалобы несостоятельным в виду следующего.

Основные понятия в сфере обращения с отходами производства и потребления определены в статье 1 Закона N 89-ФЗ.

В соответствии с положениями указанной статьи под размещением отходов понимается их хранение и захоронение.

Хранение отходов - это их складирование в специализированных объектах сроком более чем одиннадцать месяцев в целях утилизации, обезвреживания, захоронения.

Захоронение отходов - это изоляция отходов, не подлежащих дальнейшей утилизации, в специальных хранилищах в целях предотвращения попадания вредных веществ в окружающую среду.

Утилизация отходов - это использование отходов для производства товаров (продукции), выполнения работ, оказания услуг, включая повторное применение отходов, в том числе повторное применение отходов по прямому назначению (рециклинг), их возврат в производственный цикл после соответствующей подготовки (регенерация), а также извлечение полезных компонентов для их повторного применения (рекуперация).

При этом статья первая была дополнена понятием утилизации отходов и с помощью данного термина определено понятие "захоронение отходов" посредством внесения изменений в Федеральный закон от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" Федеральным законом от 29.12.2014 N 458-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об отходах производства и потребления", отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 458-ФЗ), вступившим в этой части в силу с 01.01.2015 года.

Более того, из материалов дела следует, что отношения по эксплуатации обществом объекта, именуемого "городская свалка твердых бытовых отходов" в МО городской округ "Город Южно-Сахалинск", начались с момента заключения договора N 1ТБО о передачи в эксплуатацию городской свалки твердых бытовых отходов, заключенным с Департаментом городского хозяйства администрации города Южно- Сахалинска. Предметом договора согласно пункту 1.1 является определение условий и порядка эксплуатации городской свалки бытовых отходов. По условиям данного договора общество, именуемое в договоре эксплуатирующей организацией, приняло на себя в том числе следующие обязательства: обеспечивать организацию работы городской свалки ТБО в соответствии с Санитарными правилами устройства и содержания полигонов для твердых бытовых отходов N 2.1.7.1038-01, Положением о городской свалке и договором (пункт 2.2.1); разработать регламент работы городской свалки ТБО и согласовать его с отделом природопользования и охраны окружающей среды комитета экономики администрации г. Южно-Сахалинска, Департаментом городского хозяйства и Управлением Роспотребнадзора по Сахалинской области в пределах их компетенции (пункт 2.2.2); вести учет всех принимаемых отходов в специальном журнале на основании актов сдачи отходов предприятиями и предоставлять ежеквартальный отчет в департамент городского хозяйства администрации г. Южно-Сахалинска до 15 числа следующего за отчетным месяца (пункт 2.2.3); обеспечивать соблюдение технологии захоронения ТБО (пункт 2.2.4). В пункте 3.3 указанного договора установлено, что в случае систематических нарушений в эксплуатации полигона ТБО, невыполнения санитарных и экологических требований и условий договора, департамент имеет право передать городскую свалку ТБО другой эксплуатирующей организации.

Таким образом, из условий заключенного договора следует, что обществу в эксплуатацию передан объект, именуемый городская свалка ТБО. При этом из пунктов 2.2.3, 2.2.4 следует, что в порядке исполнения условий договора N 1 ТБО общество, эксплуатируя свалку ТБО, обязалось принимать отходы и осуществлять деятельность по их захоронению на указанном объекте.

Согласно положениям технологического регламента, утвержденного постановлением мэра города Южно-Сахалинска от 12.08.2008 N 1889 на городском полигоне ТБО обществом выполняются следующие основные виды работ: прием, складирование и изоляция ТБО (пункт 1.1.1).

Аналогичные виды работ, в качестве тех, которые выполняет общество в рамках осуществления деятельности по эксплуатации полигона ТБО, поименованы в пункте 1.1 Регламента эксплуатации городского полигона твердых бытовых отходов, утвержденного обществом и согласованного с Департаментом городского хозяйства в 2009 году в порядке реализации обязательства, принятого на основании пункта 2.2.2 договора N 1 ТБО.

Таким образом, обществом в силу принятых обязательств, как лицом, осуществляющим эксплуатацию полигона ТБО в городе Южно- Сахалинске, согласно приведенным выше договору, нормативному правовому акту органа местного самоуправления, локальному акту, деятельность по эксплуатации полигона осуществляется посредством выполнения работ по приему, складированию и изоляции ТБО.

То есть, исходя из основных понятий в сфере обращения с отходами производства и потребления, содержащихся в N 89-ФЗ, общество, выполняя указанные работы, осуществляет деятельность по размещению отходов, элементами которой является хранение, определяемое в указанном федеральном законе как складирование, и захоронение, то есть изоляция. Таким образом, фактически, исходя из возложенных на общество обязанностей, им осуществляется на полигоне ТБО, переданном в эксплуатацию, деятельность по размещению отходов.

Соответственно, как следует из материалов дела, в первом отчете предварительно продуктовые границы определены в соответствии с фактически осуществляемой обществом деятельностью, как услуги по размещению (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО.

Во втором отчете от 20.11.2015 продуктовые границы определены как услуга по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке). То есть в отчете от 20.11.2015 состояние конкуренции анализировалось не только исходя из оказываемой на полигоне ТБО услуги по размещению и захоронению отходов, но и услуги по их утилизации.

В соответствии с "условиями публичных договоров поставок товаров, оказания услуг в сфере утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов", размещенными в Форме 5.4. "Информация об условиях, на которых осуществляется поставка регулируемых товаров и (или) оказание регулируемых услуг" (официальный сайт ООО "ЭкоСити", http://sakhalin-ecocity.ru/tarif) исполнитель обязуется оказывать услуги по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на полигоне ТБО (городской свалке) города Южно-Сахалинска по заявке Заказчика.

Заказчик обязуется:

- Своевременно, в соответствии с условиями настоящего договора, производить расчеты за талоны на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов;

- Перед получением талонов на утилизацию (захоронение) бытовых отходов, предоставить маршрутный график, утвержденный в ДГХ администрации города Южно-Сахалинска, паспорт отходов для подтверждения класса опасности передаваемых Заказчиком твердых бытовых отходов;

- При въезде на полигон ТБО города Южно-Сахалинска предоставить Исполнителю талоны на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов;

- Передать твердые бытовые отходы для их последующей утилизации

(захоронения) Исполнителю.

Также в ходе проведения аналитических исследований в УФАС по Сахалинской области обществом был представлен типовой договор на оказание услуг, наименование которого содержит следующую формулировку "Договор на оказание услуг по вывозу и утилизации твердых бытовых отходов".

Кроме того, в ответе на запрос антимонопольного органа от 27.04.2015 N 07-2189 письмом от 20.05.2015 N 1085 заявителем сообщалось, что "ООО "ЭкоСити" как специализированное предприятие осуществляет деятельность по сбору, транспортировке и утилизации (захоронению) отходов... Утилизация (захоронение) отходов на городской свалке г. Южно-Сахалинска осуществляется на основании договора, заключенного с Департаментом городского хозяйства Администрации г. Южно-Сахалинска... Тариф на утилизацию (захоронение) ТБО устанавливается РЭК Сахалинской области... При наличии договора, либо без такового, любое лицо имеет право утилизировать (захоронить) отходы на городской свалке г. Южно-Сахалинска...". Согласно приложению к настоящему письму "Перечень услуг" в качестве одного из шести видов деятельности ООО "ЭкоСити" указан такой вид деятельности как "Утилизация (захоронение) твердых бытовых отходов".

Из аналитических отчетов, а также из материалов дела следует, что обществом деятельность по эксплуатации полигона ТБО осуществляется за плату по установленным Региональной энергетической комиссией Сахалинской области (далее - РЭК Сахалинской области) тарифам.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 6 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520 "Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса" (далее - Постановление N 520), к регулируемым тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса относятся тарифы на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов.

Органом, уполномоченным устанавливать тарифы на услуги организации коммунального комплекса, в Сахалинской области является РЭК Сахалинской области.

Так, РЭК Сахалинской области были даны заключения по тарифам на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов на 2013 год, а также на 2014-2016 годы.

Согласно представленной РЭК Сахалинской области информации от 23.06.2015 N 1661, методика расчета тарифов на утилизацию ТБО производится в соответствии с Федеральным Законом от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Закон N 210-ФЗ), Постановлением N 520, Приказом Минрегиона РФ от 15.02.2011 N 47 "Об утверждении Методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса" (далее - Приказ N 47).

В течение анализируемого периода действовали два приказа РЭК Сахалинской области по установлению тарифов для ООО "ЭкоСити":

1. Приказ от 28.11.2012 N 71-окк "Об установлении тарифов на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов организации коммунального комплекса ООО "ЭкоСити" муниципального образования городской округ "Город Южно-Сахалинск".

2. Приказ от 28.11.2013 N 110-окк "Об установлении тарифов ООО "ЭкоСити" муниципального образования городской округ "Город Южно-Сахалинск" на услуги по утилизации твердых бытовых отходов.

На запрос Сахалинского УФАС РЭК Сахалинской области была представлена информация о том, что в соответствии с подпунктом 5 пункта 6 Постановления N 520 в редакции, действовавшей до 22.05.2013 включительно, к регулируемым тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса относились тарифы на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов. Соответственно, примененная РЭК Сахалинской области в Приказе от 28.11.2012 N 71-окк об установлении тарифов ООО "ЭкоСити" формулировка "тарифы на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов" соответствуег нормам действующего законодательства Российской Федерации. Формулировка "утилизация (захоронение)" означает утилизация и (или) захоронение.

После внесения изменений в Постановление N 520 Постановлением Правительства РФ от 08.05.2013 N 405, вступивших в силу с 23.05.2013 г. в соответствии с подпунктом 5 пункта 6 данного Постановления, к регулируемым тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса стали относиться тарифы на утилизацию твердых бытовых отходов. В связи с этим аналогичная формулировка тарифа содержится в Приказе РЭК Сахалинской области от 28.11.2013 N 110-окк "Об установлении тарифов ООО "ЭкоСити" муниципального образования городской округ "Город Южно-Сахалинск" на услуги по утилизации твердых бытовых отходов.

Следовательно, обществом осуществляется деятельность по эксплуатации городской свалки с применением тарифов на утилизацию ТБО.

На свалку г. Южно-Сахалинска мусор принимается на основании талонов на размещение отходов.

Согласно пункту 1.2 Положения "О городской свалке твердых бытовых отходов" городская свалка ТБО предназначена для захоронения и утилизации твердых бытовых отходов, вывозимых от жилищного фонда, общественных зданий и учреждений, строительного мусора, уличного смета, некоторых видов промышленных отходов, не обладающих токсичными и радиоактивными свойствами.

Учитывая вышеизложенное, и принимая во внимание, что заявителем представлялась в УФАС по Сахалинской области документированная информация об осуществлении деятельности по утилизации (захоронению) отходов, коллегия считает определение продуктовых границ товарного рынка как "услуги по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке)" правомерным, а соответствующий вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом в августе и ноябре 2015 анализ проводился в отношении одного товарного рынка с одними и теми же продуктовыми границами законным и обоснованным.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара (пункт 3.2 Порядка N 220).

Следующей составляющей процедуры определения продуктовых границ товарного рынка и выявления товара помимо предварительного определения товара и выявления его свойств, определяющих выбор потребителя, является определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.6 Порядка N 220 при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка N 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Из пункта 3.8 Порядка N 220 следует, что при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: "тест гипотетического монополиста"; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса.

УФАС по Сахалинской области в соответствии с пунктом 3.1 и пунктом 3.5 Порядка N 220 выявлялись свойства товара, определяющие выбор приобретателя и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара.

Услуга - это специфическая форма экономических отношений. Услуга является деятельностью, то есть совокупностью целенаправленных действий, направленных на достижение определенной цели; услуга не имеет вещественного воплощения. Кроме того, услуга имеет моментальную потребляемость при ее оказании, неформализованность качества.

Таким образом, выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, производилось с учетом специфики анализируемого товара, который представляет собой услугу. Следовательно, у данного товара отсутствуют такие свойства, как сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, размер реализуемых партий. Также применительно к услуге не могут быть применены такие понятия, как "особенности в системе распространения и сбыта", а также такие технические характеристики, как ограничения при транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), размер партий товара и иные характеристики, применимые к товару, представляющему собой какой либо предмет.

В связи с вышеизложенным, на основании пункта 3.5 Порядка N 220 анализировались функциональное назначение и применение товара, цена товара (услуги), о чем свидетельствует информация, содержащаяся в аналитических отчетах.

Необходимость приобретения данных услуг вытекает из требований части 1 статьи 22 Федерального Закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (далее - Закон N52-ФЗ). Отходы производства и потребления подлежат сбору, накоплению, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению, условия и способы которых должны быть безопасными для здоровья населения и среды обитания и которые должны осуществляться в соответствии с санитарными правилами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Из представленных Аналитических отчетов следует, что Управление, посредство проведения "теста гипотетического монополиста" путем анкетирования 78 хозяйствующих субъектов, а также анализа положений ОКВЭД пришло к выводу о том, что исследуемый товар - услуги по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО - не является взаимозаменяемым товаром по своему функциональному назначению и применению.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности указанного вывода антимонопольного органа.

Так, антимонопольным органом были рассмотрены потенциально возможные способы замены товара, такие как сортировка и сбор, естественный метод разложения (компостирование), сжигание ТБО (термическая переработка). В результате было установлено следующее.

Современные системы сортировки отходов позволяют производить раздельный сбор и сортировку отходов. В сортировочных центрах посредством мусороприемника осуществляется перегрузка отсортированных отходов (пластик, стекло, бумага и картон, пищевые отходы и т.д.) в большие автоконтейнеры. Благодаря этому существенно сокращаются транспортные расходы, связанные с доставкой мусора на полигон для утилизации. При поступлении на завод по переработке предварительно отсортированных отходов, происходит снижение затрат на процесс сортировки. Для реализации этой услуги необходимы специализированные мусоросортировочные заводы.

Компостирование представляет собой технологию переработки отходов, которая основана на их естественном биоразложении. По этой причине компостирование широко применяется для переработки отходов имеющих органическое происхождение. Компостирование чаще применяется населением в индивидуальных домах либо на садовых участках. Однако процесс компостирования также может быть централизован и осуществляться на специальных площадках, представляющих собой завод по переработке (ТБО) мусора органического происхождения. Конечным продуктом данного процесса является компост, которому можно найти различные применения в сельском хозяйстве.

Термическая переработка ТБО представляет собой совокупность процессов теплового воздействия на отходы, необходимых для уменьшения их объема и массы, обезвреживания, и получения энергоносителей и инертных материалов (с возможностью утилизации). Для производства данного процесса необходимо наличие мусоросжигательного завода.

Исходя из анализа потенциально возможных способов замены товара, антимонопольным органом был сделан вывод об отсутствии такой возможности.

Данный вывод основывался на том, что для оказания взаимозаменяемых услуг необходимо наличие специализированных комплексов. Отсутствие таких комплексов в Сахалинской области свидетельствует о том, что фактической возможности замены услуги по размещению и утилизации (захоронению) ТБО на территории МО ГО "Город Южно-Сахалинск" не существует.

Обществом было указано на то, что компостирование может применяться в индивидуальных домах и на садовых участках, и не требует строительного комплекса. Данный вывод имеет теоретическую основу, поскольку, возникает вопрос, как владельцы индивидуальных домов и садовых участков, большинство из которых пенсионеры, смогут самостоятельно осуществить процесс компостирования отходов. Коллегия считает такую замену невозможной без наличия специализированного комплекса, на котором будет производиться компостирование отходов. Доказательств обратного заявителем не представлено.

Относительно довода заявителя о том, что при определении взаимозаменяемости товара УФАС по Сахалинской области использовались только ответы хозяйствующих субъектов - потребителей услуг ООО "ЭкоСити", коллегия считаем его несостоятельным в силу следующего.

Определение взаимозаменяемых товаров проводилось антимонопольным органом методом "тест гипотетического монополиста", в соответствии с пунктом 3.8 и пунктом 3.9 ПорядкаN 220.

Согласно пункту 3.8. Порядка N 220 при выявлении взаимозаменяемых товаров выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" такое обоснование не требуется.

При проведении "теста гипотетического монополиста" были опрошены хозяйствующие субъекты - потребители услуги по размещению и утилизации (захоронению) ТБО на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке), информация о которых представлена ООО "ЭкоСити".

Из представленных в материалы дела анкет, а также из обобщения полученных в результате анкетирования результатов, содержащегося в аналитических отчетах, следует, что большинство из опрошенных не были готовы заменить услугу, ввиду отсутствия альтернативных услуг (88,33%). 12,8% респондентов указали, что готовы заменить услугу, при наличии лицензированного поставщика услуг по размещению и утилизации (захоронению) ТБО, при наличии перерабатывающего ТБО завода или полигона, ТБО в г. Южно-Сахалинск, зарегистрированном должным образом в ГРОРО, но ввиду отсутствия таковых, заменить услугу нечем.

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган не производил опрос иных покупателей, не являющихся покупателями ООО "ЭкоСити", коллегия считает несостоятельным ввиду следующего.

Порядок N 220 не обязывает антимонопольный орган производить опрос покупателей услуг хозяйствующих субъектов, эксплуатирующих иные свалки, а также места размещения отходов, действующих за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка. Цель опроса покупателей согласно пункта 3.9. Порядка N 220 заключается не в выяснении причин выбора в пользу конкретного поставщика товара (услуги), а в определении возможности замены предварительно определенного товара другим товаром при определенных условиях (долговременного повышении цены на 5-10% на предварительно определенный товар при неизменности цен на остальные товары). Следовательно, для выяснения возможности замены предварительно определенного товара на иной товар, достаточно данных опроса покупателей тех хозяйствующих субъектов, которые действуют на рынке предварительно определенного товара в рамках предварительно определенных географических границ товарного рынка в пределах определенного временного интервала. Таким хозяйствующим субъектом является ООО "ЭкоСити", в связи с чем при проведении теста "гипотетического монополиста" был произведен опрос покупателей данного лица.

Кроме того, необходимо учесть, что хозяйствующие субъекты на основании статьи 25 Закона О защите конкуренции обязаны представлять в антимонопольный орган информацию по его мотивированному запросу.

В связи с тем, что при проведении административных процедур на основании поступивших материалов в отношении ООО "ЭкоСити", жалоб на действия иных хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по размещению (утилизации, захоронению) ТБО в Сахалинское УФАС России не поступало, и аналогичные дела о нарушении антимонопольного законодательства в их отношении не возбуждались, у антимонопольного органа отсутствовали основания запрашивать производить опрос покупателей иных эксплуатантов свалок (мест размещения) отходов.

Поскольку представленные ООО "ЭкоСити" сведения о покупателях услуги содержали большое количество покупателей, опрос производился выборочным методом.

По результатам теста "гипотетического монополиста" продуктовые границы товарного рынка определены услугой по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке).

Проведение выборочного опроса покупателей анализируемых услуг ООО "ЭкоСити" обусловлено их большим количеством. Достоверность полученных результатов опроса подтверждается данными анкет, представленных опрашиваемыми хозяйствующими субъектами в Сахалинское УФАС России, т.е. является обоснованной.

Довод заявителя о том, что услугой в анализируемый период воспользовались 1153 лица, коллегия не принимает, поскольку это количество сложилось из повторяющихся из месяца в месяц в течение исследуемого периода одних и тех же лиц, и поскольку услуга ими приобреталась на постоянной основе, и в действительности количество хозяйствующих субъектов-покупателей значительно меньше указанного числа. Данный вывод подтверждается имеющимися в деле реестрами покупателей услуг по размещению (утилизации) ТБО.

Следует отметить, что Порядок N 220 не регламентирует количество (процент), лиц, в отношении которых необходимо провести опрос. В связи с этим, считаем, что количество опрошенных хозяйствующих субъектов является достаточным для вывода об отсутствии взаимозаменяемых товаров.

Все ответы опрошенных хозяйствующих субъектов являются корректными, информативными и достаточными для того, чтобы сделать выводы об отсутствии взаимозаменяемых товаров.

Довод общества о том, что он действует на нескольких товарных рынках, коллегия считает не имеющим отношения к данному делу, поскольку в Аналитических отчетах рассматривался конкретный товарный рынок - рынок услуг по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов, и опрос производился в отношении покупателей данной конкретной услуги. При этом, как было изложено выше, предметом опроса покупателей товара была возможность (или отсутствие таковой) замены предварительно определенного товара на иной товар. В данном случае не имеет значения, какие еще товары и услуги в процессе своей деятельности приобретают участники опроса.

Кроме этого, согласно письма Управления Росприроднадзора по Сахалинской области от 20.05.2015 N ОК-04Н-50/1480 на сегодняшний день в Сахалинской области отсутствуют объекты размещения твердых бытовых и коммунальных отходов, включенных в государственный реестр объектов размещения отходов. В географических границах МО ГО "город Южно-Сахалинск" отсутствуют лицензированные полигоны для размещения отходов производства и потребления.

Таким образом, коллегия апелляционного суда считает, что продуктовые границы товарного рынка определены путем его полного и всестороннего изучения, с учетом специфики и в соответствии с положениями Порядка N 220.

Относительно определения географических границ рынка услуг по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов, коллегия апелляционного суда, поддерживая выводы суда первой инстанции о соблюдении Управлением требований Порядка N 220, отмечает следующее.

Процедура определение в соответствии с пунктом 4.1 Порядка N 220 (в редакции на дату подготовки Аналитического отчета) географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.2 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Пунктом 4.3 Порядка N 220 предусмотрено, что при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

- условия, правила и обычаи делового оборота.

Пунктом 4.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке установлено, что если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами (пункт 4.5 Порядка N 220):

- методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Выбор методов исследования должен быть обоснован в Аналитическом отчете. В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

Таким образом, процедура установления географических границ товарного рынка заключается в поэтапном исследовании возможностей покупателей приобрести товар на определенной территории и отсутствии такой возможности за ее пределами, предполагает необходимость проведения последовательной оценки полученных из различных источников сведений об условиях обращения товара на соответствующей территории, ограничивающих экономические, технические или иные возможности его приобретения покупателями.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, определение географических границ товарного рынка услуг по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов производилось с учетом информации о регионе, в котором действуют хозяйствующие субъекты, осуществляющие размещение и утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов.

Предварительно географические границы товарного рынка определены локальным рынком услуги по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов в границах муниципального образования г. Южно-Сахалинск. Это обусловлено тем, что деятельность по размещению отходов носит специализированный характер и осуществляется в специально оборудованных местах.

Согласно пункту 24 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2013 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений, к вопросам местного значения городского округа относится организация сбора, вывоза, утилизации и переработки бытовых и промышленных отходов.

Из материалов дела следует, что эксплуатируемый обществом полигон ТБО является единственным в муниципальном образовании, на котором администрацией санкционировано размещение отходов производства и потребления.

В соответствии с документированной информацией, представленной Росприроднадзором по Сахалинской области N ОК-04Н-50/1480 от 20.05.2015, в географических границах муниципального оргазовани городской округ "город Южно-Сахалинск" отсутствуют лицензированные полигоны для размещения отходов производства и потребления.

На территории муниципального образования городской округ "город Южно-Сахалинск" располагается объект для размещения твердых бытовых отходов "Городская свалка твердых бытовых отходов", эксплуатируемый ООО "ЭкоСити" в соответствии с Постановлением N 1889.

При проведении аналитических исследований было установлено, что к условиям, ограничивающим экономические возможности приобретения товара, относится дальность нахождения места размещения и утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, что влияет на расходы, связанные с размещением и утилизацией (захоронением) ТБО.

Согласно представленным в материалы дела анкетам большинство респондентов на вопрос N 6 относительно факторов, ограничивающих для Вас приобретение услуги по размещению (утилизации) твердых бытовых отходов у другого продавца (за исключением ООО "ЭкоСити"), по которым это сделать невозможно: время; расстояние; величина тарифа; транспортные издержки; прочие, указали на такой, как транспортные издержки.

На основании приведенных обстоятельств в совокупности суд соглашается с выводами Управления о том, что географические границы исследуемого рынка являются местными - локальными. В этой связи определение географических границ осуществлено Управлением в соответствии с Порядком N 220.

При этом судом первой инстанции правомерно не принят довод о ненадлежащей формулировке 6 вопроса в связи с указанием в нем общества, поскольку подобное указание, исходя из установленных обстоятельств и сложившихся правоотношений является допустимым, так как соответствует фактическим обстоятельствам в части того, что именно общество является единственной организацией, эксплуатирующей единственный санкционированный администрацией полигон ТБО в отсутствии полигона, включенного в соответствующий реестр.

Довод общества о том, что результаты анализа являются недостоверными ввиду того, что при его проведении исследовалась исключительно деятельность общества и опрашивались его контрагенты, являющиеся одновременно его конкурентами на товарном рынке услуг по сбору и вывозу ТБО, также подлежит отклонению, поскольку из материалов дела следует, что в Управление поступили жалобы от хозяйствующих субъектов, предметом которых являлись действия общества, как единственной организации, эксплуатирующей полигон ТБО в МО городской округ "Город Южно-Сахалинск", при осуществлении деятельности по эксплуатации данного полигона.

Анализ состояния конкуренции проводился в рамках дела о нарушении законодательства, возбужденного в отношении общества в связи с осуществлением им действий по эксплуатации полигона ТБО в городе Южно-Сахалинске. В этой связи действия Управления по исследованию деятельности по эксплуатации указанного полигона ТБО, как единственного места для санкционированного размещения отходов производства и потребления, образуемых в указанном муниципальном образовании, а, соответственно, и деятельности общества, как единственного лица, управомоченного органом местного самоуправления на эксплуатацию данного полигона, являются правомерными.

Что касается довода заявителя о том, что определение географических границ товарного рынка производилось антимонопольным органом без учета положений пункта 4.4. Порядка N 220, коллегия считаем необходимым отметить следующее.

Исследуемый товар (услуга по размещению (утилизации) твердых бытовых отходов) является специфическим, поскольку не имеет материально-вещественной формы, и, соответственно не может поставляться с каких-либо территорий. Из содержания пункта 4.4 Порядка N 220 следует, что если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам, то есть выделяются из территории предварительно определенных географических границ. В связи с выделением таких территорий из предварительно определенных географических границ товарного рынка, происходит сужение этих границ.

Следовательно, заявление ООО "ЭкоСити" о том, что антимонопольный орган сузил географические границы товарного рынка, не применяя пункт 4.4. Порядка N 220, противоречит содержанию этого пункта.

Следует отметить, что предварительно географические границы товарного рынка с учетом положений пункта 4.2. Порядка N 220 были определены локальным рынком в границах муниципального образования, в связи с чем, дальнейшее выделение территорий из предварительно определенных географических границ согласно пунктмо 4.4. Порядка N 220 не производилось.

УФАС России по Сахалинской области при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг по размещению и утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов в границах муниципального образования городской округ "город Южно-Сахалинск" верно определило состав хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Согласно пункту 5.2. Порядка N 220 количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

* выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

* количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

В составе хозяйствующих субъектов, действующих на рынке услуг по размещению и утилизации (захоронению) ТБО на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке), рассматривались продавцы и покупатели услуг.

При проведении аналитических исследований было установлено, что потребителями услуг организаций коммунального комплекса по утилизации, обезвреживанию и захоронению твердых бытовых отходов являются лица, приобретающие по договору услуги по утилизации, обезвреживанию и захоронению твердых бытовых отходов для своих хозяйственно-бытовых и (или) производственных нужд.

Как верно установлено судом первой инстанции, исходя из представленных в материалы дела документов, общество действительно является единственным лицом, уполномоченным на эксплуатацию полигона ТБО, что в том числе следует и из представленных писем администрации муниципального образования, самого общества, Управления Росприроднадзора по Сахалинской области.

Согласно имеющейся документированной информации, ООО "ЭкоСити" осуществляет деятельность по размещению и утилизации (захоронению) ТБО на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке) на основании Договора о передаче в эксплуатацию городской свалки ТБО от 01.01.2008 г. N 1ТБО (далее -Договор N 1ТБО), заключенного между Департаментом городского хозяйства Администрации г. Южно-Сахалинска и ООО "ЭкоСити".

Следовательно, данная деятельность осуществляется в течение долгосрочного периода, и не дает оснований предполагать факт расторжения указанного договора в течение краткосрочного периода (менее одного года), как указано в пункту 5.1. Порядка N 220. Следует отметить, что заявление на действия ООО "ЭкоСити" поступило в антимонопольный орган в апреле 2015 года, после чего Сахалинским УФАС России начали проводиться необходимые административные процедуры. После этого прошло около года, и городскую свалку г. Южно-Сахалинска продолжает эксплуатировать ООО "ЭкоСити", что свидетельствует об отсутствии намерений расторгнуть Договор 1ТБО.

Таким образом, на товарном рынке услуг по размещению и утилизации (захоронению) ТБО в географических границах МО ГО "Город Южно-Сахалинск" действует хозяйствующий субъект - ООО "ЭкоСити".

В результате изложенного, коллегия считает, что антимонопольным органом в Аналитическом отчете обоснованно сделан вывод о том, что количество выявленных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по оказанию услуг по размещению и утилизации (захоронению) ТБО на объекте размещения ТБО (полигоне, городской свалке) основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке. Выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции.

Общество признано лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по размещению (захоронению) ТБО на городской свалке в границах муниципального образования городского округа "Город Южно - Сахалинск", доля которого на товарном рынке превышает 50 % (100%) и дает обществу возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара, в соответствии со статьей 5 Федерального закона "О защите конкуренции".

Таким образом, соответствующий вывод суда первой инстанции основан на полном выяснении и всестороннем изучении фактических обстоятельств и собранных доказательств и им дана надлежащая правовая оценка определение состава хозяйствующих субъектов на анализируемом рынке и соответствует положениям Порядка N 220.

Согласно пункта 2 решения УФАС по Сахалинской области от 23.12.2015 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона 135-ФЗ, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке услуг по размещению (захоронению) ТБО на городской свалке в границах муниципального образования городского округа "Город Южно-Сахалинск". Согласно мотивировочной части решения нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ выразилось в применении различного порядка измерения (либо не измерения вовсе) объема мусора, который завозится различными хозяйствующими субъектами на городскую свалку для размещения и утилизации (захоронения), тем самым ущемляя интересы других лиц. Аналогичное нарушение приведено в оспариваемом предписании.

Согласно разъяснениям о применении данной нормы, содержащихся в пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применение арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно имеющейся в материалах дела документированной информации, представленной ООО "ЭкоСити", и на основании вышеизложенного, деятельность по размещению и утилизации (захоронению) фактически осуществлялась ООО "ЭкоСити" на объекте размещения (полигоне, городской свалке) ТБО в МО ГО "Город Южно-Сахалинск" в течение длительного периода, а именно с момента заключения Договора N 1ТБО (с 01.01.2008 г.).

В силу вышеизложенного, положение ООО "ЭкоСити" признается доминирующим на рынке услуг по размещению и утилизации (захоронению) ТБО (ОКВЭД 90.00.2) в географических границах МО ГО "Город Южно-Сахалинск".

Согласно части 1 статьи 2 Закон о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском Кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), а статья 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Частью 1 статьи 10 ЗаконаN 135-ФЗ установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Закона о защите конкуренции является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Согласно жалобам хозяйствующих субъектов в антимонопольный орган основным доводом являлось незаконное установление ООО "ЭкоСити" стоимости и объемов принимаемого мусора, ввозимого на "городскую свалку", при этом, не принимая во внимание объем транспортных средств согласно техническим паспортам машин. В результате имел место факт ущемления интересов других лиц тем, что с них взимались талоны за большее количество мусора, чем вмещает в себя автомобиль согласно техническим характеристикам. Поскольку талоны, дающие право на получение услуги по размещению и утилизации (захоронению) ТБО на свалке, оплачиваются заранее при их приобретении, покупатели услуг несли финансовые издержки при взимании с них большего количества талонов.

По фактическим обстоятельствам дела Управлением установлено, что ООО "ЭкоСити" производит учет количества ввезенных на свалку ТБО хозяйствующими субъектами на основании Актов сдачи бытовых отходов, без использования контрольно - измерительных метрических приборов (автомобильных весов, либо системы весового контроля).

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что привозимые хозяйствующими субъектами отходы были до такой степени уплотнены, что после разгрузки мусоровозов объем ТБО составлял в 1,5 и 2 раза больше возможного объема автомобиля.

Ссылка заявителя жалобы на наличие в мусоровозах плиты, уплотняющей мусор, а в характеристиках автомобилей - коэффициента уплотнения не свидетельствует об изменении объема привозимых Компанией ТБО. Коэффициент уплотнения является характеристикой транспортного средства, указывающей лишь на плотность (массу) перевозимого мусора, не влияя при этом на объем (вместимость) кузова машины.

В технологическом регламенте, утвержденном постановлением мэра N 1889, указано, что учет принимаемых ТБО ведется по объему в неуплотненном состоянии. Отметка о принятом количестве ТБО делается в Журнале приема твердых бытовых отходов, который ведет эксплуатирующая организация (пункт 1.1.2). В разделе 2 Регламента эксплуатации городского полигона твердых бытовых отходов, утвержденного обществом и согласованного с департаментом в 2009, в котором определен порядок приема и учета отходов, поступающих на полигон, установлено, что оператор полигона ТБО (дежурный мастер) визуально осматривает содержимое транспортного средства на соответствие перечню допускаемых к приему отходов (пункт 2.2); делает отметку на талоне, ставит дату принятия отходов, расписывается, делает запись в журнале приемки и сдачи отходов (пункт 2.3); прием отходов по количеству на полигоне ТБО осуществляется в неуплотненном состоянии (единица измерения - куб.м.); отметка о принятом количестве ТБО делается в "Журнале приема твердых бытовых отходов", который ведет мастер полигона ТБО (пункт 2.5). В пунктах 1.6-1.9 Правил приема твердых бытовых отходов на полигоне ТБО, утвержденных в 2013 году ООО "ЭкоСити", установлено, что на городском полигоне ТБО организуется бесперебойная разгрузка мусоровозов. На разгрузочной площадке оператор полигона (дежурный мастер) указывает место разгрузки. После разгрузки автотранспорта, количество отходов замеряется при помощи рулетки и рассчитывается (высота*ширина*длина). При необходимости используется эталонный куб. Оператор делает отметку в талоне о принятых отходах, ставит дату принятия отходов, роспись, делает запись в журнале приемки и сдачи отходов. Номинал талонов должен соответствовать фактическому объему отходов, принятых на полигоне. Отходы принимаются на полигоне ТБО в несортированном виде, расчет производится поступивших отходов в неуплотненном состоянии (единица измерения - куб.м.).

Из приведенных положений следует, что отходы на полигон ТБО принимаются в неуплотненном состоянии, количество отходов для определения их объема замеряется при приемки после выгрузки при помощи рулетки и рассчитывается (высота*ширина*длина). При необходимости используется эталонный куб. Данные действия являются обязательными при приемке всех привозимых на Полигон ТБО отходов.

Из материалов дела, в том числе обращений хозяйствующих субъектов следует, что обществом при приемке отходов их объем рассчитывается, посредством прибавления к объему кузова машины, на которой ввезены отходы, определенного обществом числа, которое по истечении времени обществом либо увеличивается, либо уменьшается. То есть, исходя из данных обращений, количество ввезенных отходов при помощи рулетки фактически не измеряется, а определяется иным способом.

Согласно опросу предпринимателей, пользующихся услугой размещения, захоронения (утилизации) следует, что никаких измерительных приборов ООО "ЭкоСити" для определения объема размещаемого ТБО не использует, и лишь 10% указали, что используется линейка, рулетка, либо эталонный куб.

Приведенные обстоятельства в совокупности свидетельствует о разных подходах общества к учету поступаемых на полигон отходов, а, соответственно, о разном подходе к определению их объема. Общество, определяя объем ввозимого мусора, исходя из объема кузова автотранспортного средства с увеличением, фактически не измеряет объем ввозимых отходов так, как это определенно в актах, регламентирующих его деятельность, а, осуществляя учет, различными способами в отношении ввозимых им отходов и отходов, ввозимых иными перевозчиками, допускает различный порядок измерения объемов отходов.

Как верно установил суд первой инстанции, данные действия ущемляют права лиц, осуществляющих в качестве предпринимательской деятельность по сбору и транспортировке отходов на полигон ТБО, эксплуатацию которого осуществляет общество, на что неоднократно указывалось данными лицами при обращении в различные органы государственной власти и местного самоуправления с жалобами на действия ООО "ЭкоСити" с 2011 года.

Кроме того, следствием данных действий является установление различных условий для лиц, осуществляющих в качестве предпринимательской деятельность по сбору и транспортировке на полигон ТБО отходов, при осуществлении данной деятельности, и для самого общества, которое также занимается вывозом отходов, поскольку обществом допускается произвольное установление объема ввозимых отходов без измерения их теми способами, на которые указано в актах, регламентирующих деятельность общества. При этом от объемов отходов зависит плата за их размещение.

Учитывая изложенное, Комиссия Сахалинского УФАС России пришла к выводу, что ООО "ЭкоСити" злоупотребило своим доминирующим положением и нарушило требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке услуг по размещению (захоронению) ТБО на свалке в границах муниципального образования городского округа "Город Южно-Сахалинск", а именно в применении различного порядка измерения (либо не измерения вовсе) объема мусора, который завозится различными хозяйствующими субъектами на городскую свалку для размещения и утилизации (захоронения), тем самым ущемляя интересы других лиц.

Соответствующий вывод суда первой инстанции коллегией признается правильным.

Ссылка заявителя жалобы в подтверждение своей позиции по данному делу и опровержение выводов суда первой инстанции на судебные акты арбитражных судов различных инстанций не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанные в апелляционной жалобе судебные акты не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора. Более того, изложенные в них выводы основаны на иных обстоятельствах, не являющихся идентичными с рассматриваемыми.

Доводы общества о процессуальных нарушения, допущенных Управлением в ходе дела о нарушении антимонопольного законодательства, повторно заявленные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонены.

Согласно части 2 статьи 40 Закона N 135-ФЗ о защите конкуренции комиссия формируется из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее трех человек. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

Закон N 135-ФЗ допускает внесение изменений в состав комиссии и накладывает ограничение на возможность замены ее членов в виде необходимости принятия мотивированного решения об этом, дополнительные условия для принятия решения об увеличении общего количества членов комиссии не установлены.

Поскольку Закон N 135-ФЗ допускает внесение изменений в состав комиссии и накладывает ограничение на возможность замены ее членов в виде необходимости принятия мотивированного решения об этом, дополнительные условия для принятия решения об увеличении общего количества членов комиссии не установлены.

Из материалов дела следует, что состав комиссии с учетом дополнений в приказ о ее создании насчитывал 8 членов, дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества рассмотрено комиссией в составе трех ее членов. То есть дело рассмотрено комиссией в минимально установленном в статье 40 Закона о защите конкуренции составе - не менее трех человек (часть 2 указанной статьи). Дело рассмотрено комиссией под председательством заместителя руководителя управления. На возможность заместителям руководителя управления председательствовать в комиссиях по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства указано в части 2 статьи 40 Федерального закона N 135-ФЗ.

При этом судом первой инстанции правомерно учтено, что комиссия в том составе, в котором рассмотрено дело в отношении общества и вынесено оспариваемое решение, в рамках рассмотрения указанного дела провела ни одно заседание. Более того, на каждом заседании, проводимом комиссией в данном составе, присутствовали представители общества, которым разъяснились права, в том числе право на отвод членам комиссии. Указанные обстоятельства так же, как и дата вынесения резолютивной части решения, судом установлены в том числе посредством прослушивания в судебном заседании аудиозаписей заседаний комиссии, приобщенных к материалам дела.

Данные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что допущенные управлением нарушения не относятся к числу существенных, поскольку не привели к ущемлению прав общества на полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела, учитывая, что обществу была предоставлена возможность в ходе рассмотрения дела в управлении реализовать право на защиту, на представление своей позиции, приведение в ее обоснование соответствующих доказательств. Более того, судом также учитывается, что выводы, сделанные комиссией в составе, указанном в решении, относительно действий общества, являвшихся предметом исследования в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, соответствуют установленным судом в ходе рассмотрения настоящего дела фактическим обстоятельствам. Учитывая данное обстоятельство, а именно установление соответствия выводов управления в оспариваемом решении фактическим обстоятельствам, суд приходит к выводу, что отсутствие подписей в промежуточных определениях и результатов голосования также не относится к числу существенных нарушений, которые могут повлиять на законность оспариваемого решения.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат доказательств необоснованности выводов суда первой инстанции и не опровергают их, а также не нашли своего подтверждения в материалах дела, и следовательно, не могут быть признаны судебной коллегией основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении обществом части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившемся в злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке услуг по размещению (захоронению) ТБО на городской свалке в границах муниципального образования городского округа "Город Южно-Сахалинск".

Установив по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства факт нарушения обществом части 1 статьи 10 указанного Федерального закона, управление правомерно приняло решение от 23.12.2015 по делу N 08-57/2015, и вынесло обязательное к исполнению обществом предписание по этому же делу о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, когда антимонопольным органом представлены неопровергнутые при рассмотрении дела доказательства законности и обоснованности оспариваемого решения и предписания, а обществом не доказано нарушение его прав и законных интересов оспариваемым предписанием, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными 1 решения от 23.12.2015 N 08-57/2015 и предписания антимонопольного органа от 23.12.2015 по делу N 08-57/2015.

Доводы апелляционной жалобы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы изучены апелляционным судом, однако они подлежат отклонению, как несостоятельные, опровергаемые материалами дела и установленными судом обстоятельствами.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на основании и статьи 110 АПК РФ, судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб. относятся судебной коллегией на заявителя, а в оставшейся сумме - подлежат возврату из бюджета как излишне уплаченные в порядке статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 13.04.2016 по делу N А59-558/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЭкоСити" из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 10.05.2016 N 715 государственную пошлину в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Т.А. Солохина В.В. Рубанова