Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 января 2017 г. N Ф03-5680/16 по делу N А51-34958/2014

г. Хабаровск

23 января 2017 г.

А51-34958/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Захаренко Е.Н.

судей: Солодилова А.В., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от истца: Чарнопис Е.И. по доверенности от 24.10.2016 N 1,

от ответчика: Астапенковой С.В. по доверенности от 07.04.2016 N 28;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока

на решение от 06.07.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2016

по делу N А51-34958/2014 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Овчинников В.В.; в суде апелляционной инстанции судьи: Засорин К.П., Горбачева С.Н., Номоконова Е.Н.

по иску общества с ограниченной ответственностью "СМУ-77"

к муниципальному казенному учреждению "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока

третье лицо: публичное акционерное общество "Акционерный коммерческий банк "Держава"

о взыскании 6 104 124 рублей 32 копеек

по встречному иску муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока

к обществу с ограниченной ответственностью "СМУ-77"

о взыскании 11 223 590 рублей 03 копеек

Общество с ограниченной ответственностью "СМУ-77" (ОГРН 1047797025099; далее - ООО "СМУ-77", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к муниципальному казенному учреждению "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока (ОГРН 1092536006155; далее - МКУ "ДСО ВГО", учреждение, ответчик) о взыскании 4 055 952 руб. 03 коп. неосновательного обогащения (с учетом уточнения исковых требований, принятых в порядке статьи 49 АПК РФ).

Иск нормативно обоснован положениями статей 333, 431, 708, 719, 1102 ГК РФ и мотивирован неправомерным удержанием ответчиком неустойки по банковской гарантий в рамках муниципального контракта от 28.04.2014 N 19449(968/291-30/14) (далее - контракт от 28.04.2014, контракт). Размер списанных средств расценен истцом как неосновательное обогащение за его счет.

Определением суда от 26.12.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено "Акционерный коммерческий банк "Держава" открытое акционерное общество (далее - АКБ "Держава").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 06.05.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2015, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.12.2015 указанные судебные акты отменены с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 29.01.2016 в рамках дела N А51-1259/2016 принято к производству исковое заявление МКУ "ДСО ВГО" к ООО "СМУ-77" о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по контракту от 28.04.2014, определенных в графике производства работ по пунктам 10, 13, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27, 35, 36, 37, 41, 42, 43 за период с 01.11.2014 по 02.01.2015, в размере 4 442 821 руб. 42 коп.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 04.03.2016 дело N А51-1259/2016 объединено в одно производство с делом N А51-34958/2014. Иск МКУ "ДСО ВГО" рассмотрен как встречный относительного первоначального иска ООО "СМУ-77".

Определением суда от 30.03.2016 удовлетворено ходатайство ООО "СМУ-77" об увеличении размера исковых требований до 6 104 124 руб. 32 коп. за счет дополнительного списания неустойки 2 048 172 руб. 29 коп. за период с 01.11.2014 по 02.01.2015 по банковской гарантии, выданной АКБ "Держава".

Решением Арбитражного суда Приморского края от 06.07.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2016, первоначальные исковые требования удовлетворены в заявленном размере, в удовлетворении встречного иска отказано.

При повторенном рассмотрении дела судом первой инстанции приобщены дополнительные доказательства (переписка между МКУ "ДСО ВГО" и проектной организацией) относительно корректировки разработанной технической документации по контракту, указывающие на внесенные изменения в работы капительного характера, необходимость дополнительных работ и арифметические ошибки при составлении сметы.

Разрешая спор, суды обеих инстанций признали, что просрочка выполнения подрядчиком работ возникла по вине заказчика, в связи с корректировкой последним технической документации. Проанализировав пункт 14.9 контракта с учетом статьи 431 ГК РФ и разъяснений Постановления Пленума ВАС РФ N 16 от 14.03.2014 "О свободе договора и ее пределах" (пункт 11), дав его толкование в пользу подрядной организации, пришли к выводу, что возможность начисления штрафных санкций по контракту поставлена в зависимость от наступления обстоятельства, зависящего от воли сторон (отлагательного условия), а именно составления акта, фиксирующего надлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств. Поскольку указанные акты заказчиком не составлялись, суды, руководствуясь положениями статьи 157 ГК РФ, признали отсутствие у заказчика права на взыскание с подрядчика неустойки.

В кассационной жалобе МКУ "ДСО ВГО" просит Арбитражный суд Дальневосточного округа решение от 06.07.2016, постановление от 21.09.2016 отменить, как принятые с нарушением норм материального права при несоответствии выводов фактическим обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и об удовлетворении встречных исковых требований.

По мнению заявителя, суды вопреки положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 44-ФЗ) и статьи 330 ГК РФ признали, что для начисления подрядчику неустойки за просрочку выполнения работ необходимо составление сторонами соответствующего двустороннего акта в порядке пункта 14.9 контракта. Считает, что указанный выше пункт сделки истолкован судами неверно, так как просрочка исполнения подрядчиком взятого на себя обязательства устанавливается не актом, а при отсутствии фактического результата работ в установленный договором срок. Оспаривает вывод о наличии вины заказчика в просрочке выполнения работ, ссылаясь на то, что вносимые в документацию изменения не имели существенного характера, то есть не могли повлиять на темп выполнения работ. При этом обращает внимание на то, что подрядчик, считающий, что внесение изменений в документацию препятствует исполнению обязательства в нарушение статей 716, 719 ГК РФ не предупредил заказчика о приостановке работ; фактически работы в спорный период продолжали выполняться. При указанных обстоятельствах считает неправомерным отказ в удовлетворении встречных исковых требований.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "СМУ-77" не согласилось с ее доводами, просит обжалуемые судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители учреждения и общества поддержали позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее соответственно.

В порядке, предусмотренном абзацем вторым части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное разбирательство отложено с 05.12.2016 до 15 часов 00 минут 09.01.2017.

Определением от 09.01.2017 в порядке пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи А.Н. Барбатова, участвовавшего 05.12.2016 в рассмотрении кассационной жалобы учреждения, на судью Н.Ю. Мельникову. Рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 16.01.2017.

После перерыва позиция сторон по делу не изменилась.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как установлено судами из материалов дела, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N 0320300113614000013-3 от 07.04.2014 между МКУ "ДСО ВГО" (заказчик) и ООО "СМУ-77" (подрядчик) 28.04.2014 заключен муниципальный контракт на выполнение работ по реконструкции детского сада по адресу: г. Владивосток, ул. Терешковой, 5а (с устройством системы пожарной сигнализации, оповещения о пожаре и системы видеонаблюдения).

Конечный срок выполнения работ - 210 календарный день с момента заключения контракта (пункт 1.5 контракта).

В соответствии с пунктом 6.1.2 контракта подрядчик предоставляет заказчику календарный план-график производства работ по форме приложение N 3 к контракту в течение одного дня с момента заключения контракта.

Пунктом 14.5 контракта определено в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.

Исполнение контракта обеспечивается в соответствии с пунктом 11.1 безотзывной банковской гарантией, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", либо внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В случае, если исполнение контракта обеспечивается предоставлением безотзывной банковской гарантией заказчику предоставлено право на списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (пункт 11.5 контракта).

Во исполнение пункта 11.1 контракта между ООО "СМУ-77" и АКБ "Держава" (гарант) заключен договор банковской гарантии N СБГ-010/14 от 30.05.2014, в соответствии с которым выдана банковская гарантия N БГ- 010/14-1 от 30.05.2014 в пользу ответчика для обеспечения исполнения обязательств истца по контракту.

В связи с нарушением промежуточных сроков выполнения работ, согласованных сторонами календарным планом - графиком, 07.11.2014 ответчик в адрес истца направил претензию о взыскании неустойки в сумме 4 055 952 руб. 03 коп., начисленной по состоянию на 31.10.2014 за допущенные нарушения графика производства работ по пунктам 7, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27, 35, 36, 37, 38, 40, 41, 42, 43.

20.11.2014 ответчик выставил требование гаранту об оплате 4 055 952 руб. 03 коп. по банковской гарантии.

Платежным поручением N 3 от 27.01.2015 третье лицо перечислило ответчику требуемую сумму, после чего взыскало ее с поручителя истца - ООО "Мосотделспецстрой", а истец уплатил 4 055 952 руб. 03 коп. своему поручителю.

В последующем на основании требования заказчика об оплате неустойки банковское учреждение платежным поручением N 1 от 03.03.2015 перечислило ответчику 2 048 172 руб. 29 коп.

04.06.2015 АКБ "Держава" (ПАО) в рамках погашения задолженности по выплате в порядке регресса сумм по банковской гарантии БГ-010/14-1 от 30.05.2014 на основании договора поручительства N ДП-СБГ-010/14-1 от 30.05.2014 списал со счета ООО "Мосотделспецстрой" 2 048 172 руб. 29 копе., ввиду отсутствия у ООО "СМУ-77" необходимых денежных средств.

Указанная сумма возмещена поручителю ООО "СМУ-77" путем проведения взаимозачета встречного требования по обязательству о возврате суммы займа по договору от 16.02.2015 N 160215 между ООО "СМУ-77" (заимодавец) и ООО "Мосотделспецстрой" (заемщик).

Обстоятельство возмещения подрядной организацией суммы неустойки, полученной заказчиком от банковского учреждения на основании договора банковской гарантии, лицами, участвующими в деле, не оспаривалось.

Истец - ООО "СМУ-77", считая, что ответчиком неустойка начислена и взыскана неправомерно, обратился в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемым иском, нормативно обосновав требование положениями статьи 1102 ГК РФ.

В тоже время МКУ "ДСО ВГО", указав, что подрядчик по собственной вине допустил просрочку выполнения работ, обратился с встречным иском о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по контракту.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Статьей 330 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму - неустойку (штраф, пеню).

Обязательства, возникающие в результате неосновательного обогащения, подлежат регулированию нормами главы 60 ГК РФ.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель. Обязанность приобретателя возвратить потерпевшему неосновательно приобретенное (или сбереженное) имущество возникает в том случае, если имело место приращение имущественной сферы первого, причем за счет умаления имущества второго.

Отсутствие надлежащего правового основания для обогащения как условие его неосновательности означает, что ни нормы законодательства, ни условия сделки не позволяют обосновать правомерность обогащения.

Таким образом, по требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании п. 1 ст. 1102, п. 2 ст. 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Общество в обоснование заявленных требований о взыскании неосновательного обогащения, ссылалось на удержание ответчиком в отсутствие на то правовых оснований денежных средств.

Учреждение, в свою очередь, помимо ссылки на правомерность удержания денежных средств в качестве возмещения неустойки, начисленной по правилам пунктов 14.5, 14.6 контракта, требовало довзыскать с общества размер санкции.

В целях разрешения настоящего спора по существу суду необходимо было рассмотреть вопрос о наличии (отсутствии) правовых оснований для начисления заказчиком подрядчику штрафных санкций за просрочку исполнения обязательств по контракту.

Удовлетворяя иск общества и отказывая в удовлетворении встречных требований учреждения, суды исходили из того, что МКУ "ДСО ВГО" начислило обществу неустойку за просрочку выполнения работ в отсутствие правовых оснований - указанная просрочка возникла по вине заказчика, более того, начисление произведено в нарушение договорного порядка при действии отлагательного условия.

Кассационная инстанция считает, что решение от 06.07.2016 и постановление от 21.09.2016 подлежат отмене, как принятые с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Отменяя принятые по настоящему делу судебные акты первой и апелляционной инстанций с направлением дела на новое рассмотрение, Арбитражный суд Дальневосточного округа в постановлении от 07.12.2015 указал, что суду необходимо проверить расчет неустойки на соответствие методике, установленной пунктами 6, 7, 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Также кассационная инстанция указала на необходимость разрешения судом заявленного истцом ходатайства о применении положений статьи 333 ГК РФ.

Указания Арбитражного суда Дальневосточного округа судами не выполнены. Как усматривается из существа оспариваемых судебных актов, доводы о неверном расчете неустойки оставлены без исследования и оценки, выводов о возможности снижения договорной ответственности по статье 333 ГК РФ не приведено.

Отказывая во взыскании с общества неустойки за просрочку выполнения работ и признавая неправомерным удержание неустойки по банковской гарантий, суды исходили из того, что просрочка возникла по вине самого заказчика, в связи с внесением в техническую документацию ряда корректировок. При этом ссылок на нормы материального права выводы судебных инстанций не содержат.

Между тем, в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Положениями Закона N 44-ФЗ предусмотрено освобождение стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени), если она докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34).

При первоначальном рассмотрении дела судом установлено, что внесение изменений касалось сметной, а не проектной документации, тогда как основанием для производства работ является именно проект, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, но не смета, определяющая лишь цену работ. Проектная документация на выполнение реконструкции детского сада по адресу: г. Владивосток, ул. Терешковой, 5а получила положительное заключение государственной экспертизы N 25-1-5-0117-13 от 27.12.2013, согласно которому соответствует результатам инженерных изысканий и требованиям технических регламентов, а также содержит весь объем работ по реконструкции объекта, необходимость выполнения дополнительных работ не предусмотрена.

Из переписки сторон была установлена причина просрочки выполнения работ: недостаточное количество работников подрядчика на строительной площадке, отсутствие на строительной площадке строительных материалов и оборудования, необходимых для производства работ (исх. N 1806 от 15.05.2014, N 1951 от 22.05.2014, N 2078 от 29.05.2014, N 2238 от 05.06.2014, N 2595 от 26.06.2014, N 3432 от 25.08.2014, N 4222 от 01.10.2014, N 4308 от 07.10.2014, N 4309 от 07.10.2014).

В этой связи доводы подрядчика о наличии вины заказчика в просрочке выполнения работ по контракту были обоснованно отклонены, с чем согласился в постановлении от 07.12.2015 Арбитражный суд Дальневосточного округа.

При повторном рассмотрении дела данные выводы безосновательно отвергнуты. При этом судами не установлено вносились ли изменения в проектную документацию и повлияли ли данные изменения на согласованные сторонами сроки в календарном плане - графике, отражающие промежуточные сроки выполнения работ подрядчиком; равно как не исследованы доказательства согласования дополнительных объемов работ.

Соответственно, выводы о наличии вины заказчика в нарушении подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ по пунктам 7, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27, 35, 36, 37, 38, 40, 41, 42, 43 плана-графика сделаны без исследования всех значимых обстоятельств по делу.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Последствия несоблюдения подрядчиком обязанности, установленной в приведенной норме, определены в пункте 2 статьи 716 ГК РФ.

По смыслу пункта 1 статьи 716 ГК РФ, инициатива в предоставлении заказчику информации о соответствующих обстоятельствах и о приостановлении работ должна исходить от подрядчика.

Судом не установлено, что истец по своей инициативе предупредил заказчика о ненадлежащем качестве исходных данных, полученных от него, а также об иных обстоятельствах, которые создают невозможность выполнения работ по контракту в установленные сроки. При этом судом не установлено и из материалов дела не следует, что общество приостановило выполнение работ до получения указаний заказчика. Таким образом, общество посчитало возможным продолжать выполнение работ.

С учетом изложенного, безоснователен вывод об отсутствии вины подрядчика в нарушении промежуточных сроков по контракту.

Также суды ошибочно признали, что возможность взыскания с подрядчика неустойки поставлена в зависимость от составления сторонами соответствующих актов о наличии просрочки исполнения обязательства. Вывод о согласовании в пункте 14.9 контракта отлагательного условия, по которому исполнение денежного обязательства по оплате штрафных санкций обусловлено наступлением обстоятельства, зависящего от воли сторон, кассационная инстанция считает основанным на неверном понимании и толковании положений статьи 157 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Правовая природа сделки, совершенной под отлагательным условием такова, что сам по себе факт ее заключения (совершения) не порождает ни прав, ни обязанностей сторон до наступления отлагательного условия, стороны сделки считаются условно управомоченными и условно обязанными. И только наступление отлагательного условия влечет исполнение сделки, поскольку у ее сторон появляются права и обязанности, связанные с ее исполнением.

Суды, оценив п. 14.9 контракта как отлагательное условие, не учли, что предметом спора является исполнение сторонами обязательств по муниципальному контракту.

По смыслу статьи 421 Гражданского кодекса стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пени).

Частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ определено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Следовательно, при исполнении муниципального контракта заказчик вправе, применив вышеуказанные нормы Закона N 44-ФЗ, являющиеся императивными, начислить подрядчику пени за нарушение последним сроков выполнения работ, начиная со следующего после дня истечения установленных в контракте сроков, без каких-либо дополнительных условий.

В указанной связи пункт 14.9 не может расцениваться как отлагательное условие, так как начисление неустойки не связано с фактом составления заказчиком данных актов.

Составление двухсторонних документов в соответствии с пунктом 14.9, как верно отмечено судом первой инстанции, предусмотрено сторонами для возможности в досудебном порядке разрешить имеющие разногласия. Таким образом, данное условие по своей правовой природе может рассматриваться как дополнительная процедура досудебного (претензионного) порядка. Однако ее несоблюдение заказчиком не исключает возможности взыскания денежных средств с подрядчика за счет банковской гарантии, а также предъявления требований к последнему в судебном порядке.

При таких обстоятельствах, выводы судов первой и апелляционной инстанции о том, что заказчик не имел право производить начисление штрафных санкций по контракту из-за действия отлагательного условия, ошибочны и сделаны с нарушением норм материального права, (применен закон, не подлежащий применению (ст. 157 ГК РФ)).

Ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции полномочий по установлению фактов и оценке доказательств по делу, в том числе по вопросу соразмерности взысканной неустойки и возможности ее снижения в порядке статьи 333 ГК РФ, принятые с нарушением норм материального права и без исследования судами значимых по делу обстоятельств судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции на основании частей 1 и 2 статьи 288 АПК РФ.

При новом рассмотрении Арбитражному суду Приморского края следует учесть изложенное, устранить указанные нарушения в том числе, отраженные в постановлении кассационной инстанции от 07.12.2015, исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку вины сторон в нарушении каждого из промежуточных этапов выполнения работ по контракту, оценить на правильность расчет неустойки в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.07.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2016 по делу N А51-34958/2014 Арбитражного суда Приморского края отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

А.В. Солодилов Н.Ю. Мельникова