Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 7 декабря 2015 г. N Ф03-4903/15 по делу N А51-34958/2014

г. Хабаровск

07 декабря 2015 г.

Дело N А51-34958/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи: Е.Н. Захаренко

судей: И.А. Тарасова, И.А. Мильчиной

при участии:

от истца: Чарнопис Е.И. по доверенности от 02.01.2015 N 1;

от ответчика: Астапенкова С.В. по доверенности от 12.01.2015 N 2;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМУ-77" на решение от 06.05.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2015 по делу N А51-34958/2014 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья В.В. Краснов, в апелляционной инстанции - судьи К.П. Засорин, Л.А. Мокроусова, Л.Ю. Ротко

по иску общества с ограниченной ответственностью "СМУ-77"

к муниципальному казенному учреждению "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока

третье лицо: публичное акционерное общество "Акционерный коммерческий банк "Держава"

о взыскании 4 055 952 руб. 03 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "СМУ-77" (ОГРН 1047797025099; далее - ООО "СМУ-77", истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к муниципальному казенному учреждению "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока (ОГРН 1092536006155; далее - МКУ "ДСО ВГО", ответчик) о взыскании 4 055 952 руб. 03 коп. неосновательного обогащения (с учетом уточнения исковых требований, принятых в порядке статьи 49 АПК РФ).

Иск нормативно обоснован положениями статей 333, 431, 708, 719, 1102 ГК РФ и мотивирован неправомерным удержанием ответчиком неустойки по банковской гарантий в рамках муниципального контракта от 28.04.2014 N 19449(968/291-30/14) (далее - контракт от 28.04.2014). Размер списанных средств расценен истцом как неосновательное обогащение за его счет.

Определением суда от 26.12.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено "Акционерный коммерческий банк "Держава" открытое акционерное общество (далее - АКБ "Держава").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 06.05.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2015, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО "СМУ-77" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, а дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов имеющимся в материалах дела доказательствам.

В обоснование своей позиции ссылается на ошибочность выводов относительно согласования истцом календарного плана-графика выполнения работ, поскольку документ подписан Клыжко В.Г. по доверенности, в которой поверенный не наделен правом на заключение договоров. Полагает, что при разрешении спора оставлены без внимания и соответствующей оценки положения п. 14.9 контракта, обязывающего соблюдение процедуры фиксации предполагаемых нарушений (составление актов), что со стороны ответчика не сделано. В результате неверного толкования условий заключенного контракта (суд истолковал нормы контракта не буквально и без учета взаимоотношений сторон) суды пришли к ошибочному выводу о согласовании промежуточных сроков выполнения работ. Оспаривает выводы судов о правильности расчета ответчиком размера неустойки, так как МКУ "ДСО ВГО" неверно определены количество дней просрочки и размер ставки. Кроме того, ответчик не учел фактический объем выполненных ООО "СМУ-77" работ, в связи с чем неустойка значительно завышена. Указывает нарушение судами прав истца в части отказа в рассмотрении ходатайства о снижении неустойки по статье 333 ГК РФ.

В отзыве на кассационную жалобу МКУ "ДСО ВГО" просит оставить решение и постановление апелляционного суда без изменения, как законные и обоснованные, а кассационную жалобу считает не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее соответственно.

Определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.11.2015 рассмотрение кассационной жалобы откладывалось по ходатайству ответчика на 30.11.2015 в порядке статьи 158 АПК РФ.

После отложения судебного заседания позиция сторон не изменилась. Представитель ООО "СМУ-77" поддержал доводы кассационной жалобы, представив письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ. Представитель МКУ "ДСО ВГО" поддержал возражения на кассационную жалобу, изложенные в отзыве, ранее приобщенном к материалам дела.

Третье лицо, извещенное в порядке статьи 123 АПК РФ надлежащим

образом о месте и времени судебного заседания, явку представителя в суд

кассационной инстанции не обеспечило. На основании статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела жалобу в отсутствие лица.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N 0320300113614000013-3 от 07.04.2014 между МКУ "ДСО ВГО" (заказчик) и ООО "СМУ-77" (подрядчик) 28.04.2014 заключен муниципальный контракт на выполнение работ по реконструкции детского сада по адресу: г. Владивосток, ул. Терешковой, 5а (с устройством системы пожарной сигнализации, оповещения о пожаре и системы видеонаблюдения).

Конечный срок выполнения работ - 210 календарный день с момента

заключения контракта (пункт 1.5 контракта).

В соответствии с пунктом 6.1.2 контракта подрядчик предоставляет заказчику календарный план-график производства работ по форме приложение N 3 к контракту в течение одного дня с момента заключения контракта.

Пунктом 14.5 контракта определено в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, не менее чем одна техсотая действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем, и определяется по формуле:

П = (Ц - В) x С,

где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

где:

- размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

ДП

К = ДК,

где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени (пункт 14.6 контракта).

Исполнение контракта обеспечивается в соответствии с пунктом 11.1 безотзывной банковской гарантией, выданной банком и соответствующих требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ), либо внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В случае, если исполнение контракта обеспечивается предоставлением безотзывной банковской гарантией заказчику предоставлено право на списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (пункт 11.5 контракта).

Во исполнение пункта 11.1 контракта между ООО "СМУ-77" и АКБ "Держава" (гарант) заключен договор банковской гарантии N СБГ-010/14 от 30.05.2014, в соответствии с которым выдана банковская гарантия N БГ-010/14-1 от 30.05.2014 в пользу ответчика для обеспечения исполнения обязательств истца по контракту.

В связи с нарушением промежуточных сроков выполнения работ, согласованных сторонами календарным планом - графиком, 07.11.2014 ответчик в адрес истца направил претензию о взыскании неустойки в сумме 4 055 952 руб. 03 коп., начисленной по состоянию на 31.10.2014 за допущенные нарушения графика производства работ по пунктам 7, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27, 35, 36, 37, 38, 40, 41, 42, 43.

20.11.2014 ответчик выставил требование гаранту об оплате 4 055 952 руб. 03 коп. по банковской гарантии.

Платежным поручением N 3 от 27.01.2015 третье лицо перечислило ответчику требуемую сумму, после чего взыскало ее с поручителя истца - ООО "Мосотделспецстрой", а истец вынужден был уплатить 4 055 952 руб. 03 коп. своему поручителю.

Истец, считая, что ответчиком неустойка начислена неправомерно, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска и ссылаясь на положения статьи 1102 ГК РФ, установил согласование сторонами промежуточных сроков выполнения работ в календарном плане-графике, которые нарушены подрядчиком по ряду этапов, отсутствие вины заказчика в нарушении данных сроков, признав обоснованным расчет неустойки исходя из стоимости выполненных работ, а не из цены контракта. Исходя из предмета спора (неосновательное обогащение), суд счел необоснованным ходатайство истца о применении положений статьи 333 ГК РФ, как не имеющего отношения к настоящему делу и не подлежащего удовлетворению.

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции, дополнительно указал, что расчет неустойки составлен в соответствии с правовой позицией, отраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, и соответствует методике, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Постановление N 1063).

Суд округа приходит к следующим выводам.

Обязательства, возникающие в результате неосновательного обогащения, подлежат регулированию нормами главы 60 ГК РФ.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель. Обязанность приобретателя возвратить потерпевшему неосновательно приобретенное (или сбереженное) имущество возникает в том случае, если имело место приращение имущественной сферы первого, причем за счет умаления имущества второго.

Отсутствие надлежащего правового основания для обогащения как условие его неосновательности означает, что ни нормы законодательства, ни условия сделки не позволяют обосновать правомерность обогащения.

Таким образом, по требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании п. 1 ст. 1102, п. 2 ст. 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Истец в обоснование заявленных требований о взыскании неосновательного обогащения, ссылается на удержание ответчиком в отсутствие на то правовых оснований залоговых денежных средств в размере 4 055 952 руб. 03 коп.

Ответчик, в свою очередь, возражая против удовлетворения исковых требований, ссылается на удержание средств в качестве возмещения неустойки, начисленной по правилам пунктов 14.5, 14.6 контракта за нарушение промежуточных сроков выполнения работ ООО "СМУ-77" и взысканной в порядке, предусмотренном пунктом 11.5 контракта от 28.04.2014.

Таким образом, в целях разрешения настоящего спора по существу подлежит рассмотрению вопрос о наличии (отсутствии) правовых оснований для начисления ответчиком штрафных санкций за просрочку исполнения обязательств.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Статьей 330 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму - неустойку (штраф, пеню).

Пунктами 14.5, 14.6. контракта установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ.

С учетом содержания ч. 1 ст. 708 ГК РФ, а также пункта 6.1.2 контракта суды пришли к обоснованному выводу о том, что МКУ "ДСО ВГО" правомерно обратилось к ООО "СМУ-77" с требованием об уплате неустойки, рассчитанной из стоимости невыполненного объема работ, за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

При этом суд кассационной инстанции счел верными выводы судов о том, что календарный план-график, отражающий промежуточные сроки, подписан представителями сторон в соответствии с условиями контракта; а условия о промежуточных сроках не являются дискриминационными по отношению к подрядчику, поскольку согласованы для соблюдения технологии производства работ самим подрядчиком.

Довод заявителя кассационной жалобы о недействительности части контракта (приложения N 3 контракта - календарного графика производства работ) ввиду подписания лицом, не имеющим соответствующих полномочий, отклонен на основании п. 5 ст. 166 ГК РФ, в соответствии с которым заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (п. 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). Как видно из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции из пояснений истца и доводов жалобы, истец старался придерживаться указанного плана-графика, что давало основание заказчику полагаться о согласовании указанного приложения к контракту и его действительности.

Также обоснованно отклонены судами доводы лица о наличии вины ответчика в просрочке выполнения работ по контракту, так как основанием для производства работ является именно проект, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, но не смета, определяющая лишь цену работ. При наличии проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, у заказчика отсутствуют основания для корректировки проектной документации. Срок действия технических условий на сети связи истек по причине просрочки выполнения работ подрядчиком. Кроме того, истцом не представлено доказательств, обосновывающих его право на приостановление производства работ (статьи 716, 719 ГК РФ), а переписка сторон указывает на иные причины просрочки выполнения работ: недостаточное количество работников подрядчика на строительной площадке, отсутствие на строительной площадке строительных материалов и оборудования, необходимых для производства работ (исх. N 1806 от 15.05.2014, N 1951 от 22.05.2014, N 2078 от 29.05.2014, N 2238 от 05.06.2014, N 2595 от 26.06.2014, N 3432 от 25.08.2014, N 4222 от 01.10.2014, N 4308 от 07.10.2014, N 4309 от 07.10.2014).

Между тем, при разрешении спора судами обеих инстанций оставлены без внимания доводы истца о неприменении ответчиком положений п. 14.9 контракта, что указывает на неполное исследование обстоятельств и оставлением без соответствующей оценки доводов стороны.

Кроме того, суд округа не может согласиться определенным заказчиком размером неустойки.

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом ч. 5, 7, 8 статьи 34 указанного закона установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Часть 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ не содержит фиксированной ставки пени, а установленный Правилами порядок ее определения зависит от ряда переменных показателей (итоговая цена контракта, количество дней просрочки, объем неисполненного обязательства, коэффициент, учитываемый при расчете размера ставки).

Правила определения размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

В контракте размер неустойки определен по методике, отраженной в п. 6, 7, 8 Правил N 1063, за исключением определения коэффициента К (согласно п. 8 Правил N 1063 коэффициент К определяется по формуле:

К = ДП / ДК x 100%, где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней);

в контракте порядок расчета иной - К = ДП/ДК (пункт 14.6 контракта)).

Указанные противоречия суды обеих инстанций не выявили и соответствующую оценку им не дали.

Между тем, неустойка начислена по контракту, поэтому надлежало дать оценку всем переменным показателям, используемым в расчете, включая:

- размер неисполненного обязательства с указанием на согласованную стоимость работ в локально-сметном расчете по конкретному виду работ, - количество дней просрочки с указанием на акт выполненных работ, подтверждающих прием их заказчиком,

- порядок и размер каждого ее составляющего, в том числе коэффициента (К).

Однако, подробный расчет в материалах дела отсутствует.

При этом, суд округа считает верным подход, когда, суды, руководствуясь постановлением Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, признали правомерным предложенный ответчиком расчет пени за просрочку конкретного этапа работы на основании его стоимости, а не общей цены контракта, а пени за несвоевременное выполнение работ - исходя из срока исполнения обязательства по этому этапу, а не общего срока контракта.

Проверив расчет неустойки, приложенный к претензии (том. 2 л.д. 5-6) по п. 7 графика производства работ по данным ответчика (размеру несвоевременного исполненного обязательства, ставки рефинансирования и количеству дней просрочки обязательства - 117, учитывая, что срок его исполнения составлял 19 дней), суд округа выявил арифметические ошибки при определении коэффициента К, что привело в неверному определению (завышению) суммы пени (К= 6,15 (117/19 х 100%); ставка - 0,01; П = 29 186 руб. 55 коп. (302 373 руб. х 8, 25% х 117 дн. х 0,01); в расчете сумма составляет - 58 373 руб. 11 коп.).

Также кассационная инстанция считает необоснованным оставление без рассмотрения судами обеих инстанций заявленного истцом ходатайства о применении положений ст. 333 ГК РФ.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", списание по требованию кредитора неустойки со счета должника не лишает должника права ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 Кодекса, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (ст. 1102 ГК РФ).

Данная правовая позиция подлежит применению и в настоящем деле, поскольку подрядчик оспаривал не только законность взыскания неустойки, но и заявлял о несоразмерности данной меры ответственности.

При таких обстоятельствах судебные акты, принятые с нарушением норм процессуального права (статей 71, 159, 162, 170, 271 АПК РФ) и без исследования в полном объеме значимых обстоятельств, на основании частей 1, 3 статьи 288 АПК РФ подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела Арбитражному суду Приморского края следует учесть изложенное, оценить все доводы и возражения сторон, дать оценку условию контракта по определению коэффициента К (опечатка, иной порядок), предложить ответчику представить подробный расчет неустойки с отражением всех переменных показателей, дать оценку данному расчету, оценить доводы ООО "СМУ-77" о несоразмерности предъявленной к взысканию договорной неустойки последствиям нарушения обязательств и о наличии либо отсутствии оснований для применения ст. 333 ГК РФ, разрешить спор с правильным применением норм материального и процессуального права.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку на основании п. 3 ст. 289 АПК РФ при отмене судебных актов с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.05.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2015 по делу N А51-34958/2014 Арбитражного суда Приморского края отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

И.А. Тарасов И.А. Мильчина