Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 мая 2017 г. N Ф03-1270/17 по делу N А73-11049/2016

г. Хабаровск

04 мая 2017 г.

А73-11049/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от ответчика: Кравцова М.А. по доверенности от 16.11.2015 б/н;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго"

на решение от 31.10.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017

по делу N А73-11049/2016 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Малашкин Д.Л.; в суде апелляционной инстанции судьи: Иноземцев И.В., Волкова М.О., Гричановская Е.В.

по иску акционерного общества "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго"

к акционерному обществу "Якутская ГРЭС-2"

о взыскании 21 351 937 руб. 37 коп.

Акционерное общество "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" (ОГРН 1077763217894; далее - АО "ТК "Мосэнерго", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к акционерному обществу "Якутская ГРЭС-2" (ОГРН 1131447010640; далее - АО "Якутская ГРЭС-2", ответчик) о взыскании 21 108 138 руб. 37 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору генерального подряда от 24.02.2014 N 01/ZRUH/13-121293 и 243 799 руб. неустойки, которую истец просил взыскивать с 04.08.2016 по день фактической оплаты задолженности в размере 21 351 937 руб. 37 коп., исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

Решением суда от 31.10.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017, в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе АО "ТК "Мосэнерго" просит Арбитражный суд Дальневосточного округа указанные судебные акты отменить, как принятые с нарушением норм материального права при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя, на стороне ответчика имеется неисполненное денежное обязательство по оплате работ, принятых по актам КС-2 в мае 2016 года. Вывод судов об обратном, со ссылкой на дополнительное соглашение от 07.06.2016 N 5, по условиям которого стороны увеличили процент оплаты ежемесячного платежа из перечисленных ранее авансовых платежей, неправомерен с учетом даты заключения указанного дополнительного соглашения, не распространявшего действие на ранее возникшие правоотношения. Кроме того, ссылается на то, что дополнительное авансирование относится к еще не выполненным работам, в связи с чем, увеличение зачета аванса происходило в отношении работ, которые будут выполнены после получения дополнительного аванса.

В отзыве на кассационную жалобу АО "Якутская ГРЭС-2" не согласилось с ее доводами, просит обжалуемые судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель АО "Якутская ГРЭС-2" возражал относительно доводов кассационной жалобы.

АО "ТК "Мосэнерго", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителя в суд не обеспечило, представило ходатайство о рассмотрении жалобы в свое отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судами, 24.02.2014 между АО "Якутская ГРЭС-2" (заказчик) и АО "ТЭК Мосэнерго" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 01/ZRUH/13-12193.

В соответствии с указанным договором генподрядчик принял на себя обязательства в согласованном порядке и сроки выполнить работы по строительству Якутской ГРЭС-2 (1-я очередь) мощностью не менее 193,48 МВт, тепловой мощностью не менее 469,6 Гкал/ч, передать заказчику завершенный строительством, полностью оборудованный, смонтированный, прошедший гарантийные испытания, подключенный к внешней инфраструктуре, эксплуатируемый объект, обеспечивающий достижение гарантированных эксплуатационных показателей, вместе со всей относящейся к нему документацией.

В соответствии с пунктом 76.1 статьи 76 договора общая стоимость работ составляет 17 381 514 460 руб.

Порядок оплаты регламентирован статьей 77 договора, которая предусматривает, что общий объем авансирования по договору составляет 30% от договорной цены и уплачивается заказчиком в следующем порядке (пункт 77.1):

- первый авансовый платеж в размере 3,75% от договорной цены уплачивается заказчиком до 28.03.2014, но не ранее предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата первого авансового платежа (подпункт 77.1.1);

- второй авансовый платеж в размере 15% от договорной цены уплачивается заказчиком до 15.05.2014, но не ранее предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата второго авансового платежа (подпункт 77.1.2);

- третий авансовый платеж в размере 11,25% от договорной цены уплачивается заказчиком до 15.08.2014, но не ранее предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата третьего авансового платежа (подпункт 77.1.3).

В соответствии с пунктами 77.7, 77.10 статьи 77 договора оплата выполненных работ генподрядчику производится ежемесячно после представления заказчику надлежащим образом оформленных документов, включая акты приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, отдельными платежами по каждому из счетов Генподрядчика в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ.

Согласно пункту 77.11 статьи 77 договора из сумм ежемесячного платежа заказчик вычитает сумму соответствующую доле авансового платежа, выплаченного в соответствии с пунктом 77.1 договора, и 10% от суммы платежа в счет отложенного платежа. Зачет авансового платежа должен быть произведен в полном объеме до подписания акта фактического завершения.

07.06.2016 к договору подписано соглашение N 5 о внесении изменений в пункты 77.1 и 77.11 статьи 77.

По условиям данного соглашения общий объем авансирования составляет не более 6 714 454 338 руб. и уплачивается в следующем порядке:

- первый авансовый платеж в размере 651 806 792,25 руб., включая НДС по ставке 18% в размере 99 428 154,75 руб., уплачивается заказчиком до 31.03.2014, но не ранее предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата первого авансового платежа (подпункт 77.1.1);

- второй авансовый платеж в размере 2 607 227 169,00 руб., включая НДС по ставке 18% в размере 397 712 619,00 руб., уплачивается заказчиком до 30.06.2014, но не ранее предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата второго авансового платежа (подпункт 77.1.2);

- третий авансовый платеж в размере 1 955 420 376,75 руб., включая НДС по ставке 18% в размере 298 284 464,25 руб., уплачивается до 07.10.2014, но не ранее предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата третьего авансового платежа (подпункт 77.1.3);

- четвертый авансовый платеж в размере не более 1 500 000 000,00 руб., включая НДС по ставке 18% в размере 228 813 559,32 руб., уплачивается в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата четвертого авансового платежа, счета на оплату и реестра предстоящих платежей с обязательным указанием наименования контрагентов, заключенных с ними договоров, периодов / дат проведения платежей, а также обосновывающих документов (копий договоров, актов сверок, счетов-фактур, товарных накладных, актов приема- передачи (если применимо).

При выплате четвертого авансового платежа частями, выплата второй и последующих частей осуществляется при предоставлении отчета об использовании ранее выплаченной части авансового платежа в соответствии с обосновывающими выплату аванса документами.

В соответствии с пунктом 77.11 статьи 77 (в редакции указанного соглашения) до момента выплаты четвертого авансового платежа (либо его части) из сумм ежемесячного платежа заказчик вычитает: (а) сумму в размере 30% в счет погашения авансового платежа до полного погашения суммы авансового платежа; (б) 10% от суммы платежа (без учета уменьшения указанного в подпункте (а)) в счет отложенного платежа.

Начиная с даты перечисления четвертого авансового платежа или части четвертого авансового платежа из сумм ежемесячного платежа заказчик вычитает: (а) сумму в размере 38,92% в счет погашения авансового платежа до полного погашения авансового платежа; (б) 10% от суммы платежа (без учета уменьшения, указанного в подпункте (а)) в счет отложенного платежа.

После выплаты четвертого авансового платежа (его части) заказчик вправе производить удержание в счет погашения авансового платежа из сумм ежемесячных платежей (п. 77.10 договора) в размере большем, чем указанный в пп. "а" абзаца 2 настоящего пункта, до момента приведения размера сумм вычетов, произведенных заказчиком согласно пп. "а" настоящего пункта, в соответствие с размером доли выплаченных авансовых платежей согласно пункту 77.1 договора. Зачет авансовых платежей должен быть произведен в полном объеме до подписания акта фактического завершения.

В подтверждение факта выполнения работ в мае 2016 истец предоставил акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2015 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 31.05.2016 N 22, всего на сумму 236 638 322 руб. 18 коп. Факт выполнения указанных в актах работ и их стоимость сторонами не оспаривались.

В соответствии с порядком, предусмотренным статьей 77.11 договора, истцом выставлены счета на общую сумму 141 982 993 руб. 32 коп., которая заказчиком оплачена частично платежными поручениями от 30.06.2016 N N 582, 583 в размере 120 874 854 руб. 98 коп.

Полагая, что оплата произведена не в полном объеме, письмом от 14.07.2016 N ТЭК/07/164 истец направил в адрес ответчика соответствующее требование, которое оставлено без удовлетворения со ссылкой на внесение на дату оплаты изменений в договор соглашением N 5 от 07.06.2016 и осуществление 28.06.2016 четвертого авансового платежа.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения АО "ТЭК Мосэнерго" в арбитражный суд с настоящим иском.

При рассмотрении настоящего дела судом установлено, что спор возник в связи с отказом ответчика произвести оплату ввиду удержания из суммы платежа денежных средств в размере 38,92% в счет погашения авансового платежа в соответствии с пунктом 77.11 статьи 77 договора в редакции соглашения N 5 от 07.06.2016.

Согласно позиции ответчика, поскольку часть четвертого авансового платежа произведена 28.06.2016, с указанного момента стороны были обязаны руководствоваться положениями договора в измененной редакции.

В свою очередь, позиция истца (также отраженная в его кассационной жалобе) основывалась на том, что условия соглашения от 07.06.2016 N 5 не применяются к ранее возникшему обязательству по оплате работ, поскольку акты о приёмке работ подписаны сторонами 31.05.2016. В связи с этим, обязанность по оплате работ за май 2016 года возникла с даты подписания акта о приемке выполненных работ. Дополнительное соглашение N 5 от 07.06.2016 подписано после возникновения обязательства по оплате работ, выполненных в мае 2016, и не содержит условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований генерального подрядчика, суды обеих инстанций пришли к верному выводу об отсутствии на стороне заказчика задолженности по оплате принятых в мае 2016 года работ, при этом правомерно руководствовались следующим.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу статей 711, 746 ГК РФ и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу части 1 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. Из содержания пункта 3 статьи 453 ГК РФ следует, что обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

По смыслу указанной нормы последствием изменения договора является то, что обязательства на измененных условиях должны исполняться сторонами на будущее время, если иное не установлено соглашением сторон или не следует из существа соответствующих изменений.

Проанализировав в порядке статьи 431 ГК РФ условия заключенной сторонами сделки, а также дополнительных соглашений к ней, суды установили, что соглашением N 5 от 07.06.2016 в договор генерального подряда внесены изменения касающиеся порядка осуществления платежей. В этой связи, договор с момента подписания данного соглашения подлежал исполнению на измененных условиях, что соответствует приведенным положениям закона.

Поскольку соглашение N 5 подписано после возникновения на стороне ответчика обязательства по оплате работ за май 2016 года, но до окончания срока его исполнения (30.06.2016), суды признали наличие на стороне заказчика права осуществлять оплату по договору с удержанием из ежемесячного платежа 38,92% в счет погашения авансового платежа.

Данные выводы суда согласуются с положениями статей 309, 310, 314, 453, 746 ГК РФ.

Исходя из того, что с учетом правомерного удержания заказчиком из платежа за май 2016 года 38,92% стоимости в счет погашения аванса, на стороне ответчика не имеется задолженности по оплате работ, принятых в мае 2016 года, в удовлетворении предъявленного иска судом отказано правомерно.

Иной подход, при наличии неосвоенного аванса и конкретных обстоятельств дела, установленных судом, ведет к возникновению на стороне генерального подрядчика неосновательного обогащения, что недопустимо в силу статьи 1102 ГК РФ.

Доводы заявителя кассационной жалобы основаны на неверном понимании и толковании положений статей 309, 310, 314, 453, 746, 1102 ГК РФ, а также условий заключенного сторонами дополнительного соглашения N 5 от 07.06.2016, в связи с чем не могут быть признаны обоснованными.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены. У суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.10.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017 по делу N А73-11049/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

Г.А. Камалиева Н.Ю. Мельникова