Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 г. N 06АП-7146/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 мая 2017 г. N Ф03-1270/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

31 января 2017 г.

А73-11049/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.

при участии в заседании:

от Акционерного общества "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго": Акчурин Шамиль Равильевич, представитель по доверенности от 01.12.2016 N Д-304;

от Акционерного общества "Якутская ГРЭС-2": Кравцов Максим Анатольевич, представитель по доверенности от 16.11.2015

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго"

на решение от 31.10.2016

по делу N А73-11049/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Малашкиным Д.Л.

по иску Акционерного общества "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго"

к Акционерному обществу "Якутская ГРЭС-2"

о взыскании 21 351 937,37 руб.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" (ОГРН 1077763217894, ИНН 7721604869; место нахождения: 101000, г. Москва, пер. Огородная слобода, д.5А; далее- АО "ТК "Мосэнерго", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Акционерному обществу "Якутская ГРЭС-2" (ОГРН 1131447010640, ИНН 1435269489; место нахождения: 677009, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, ул. Дзержинского, д.23, оф. 602; далее- АО "Якутская ГРЭС-2", ответчик) о взыскании 21 108 138,37 руб. задолженности по оплате выполненных работ по договору генерального подряда от 24.02.2014 N 01/ZRUH/13-121293 и 243 799 руб. неустойки, которую истец просит взыскивать начиная с 04.08.2016 по день фактической оплаты задолженности в размере 21 351 937,37 руб., исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 31.10.2016 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, АО "ТК "Мосэнерго" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Согласно позиции заявителя жалобы, суд первой инстанции не применил положения пункта 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), подлежащие применению при рассмотрении спора и неправильно применил пункт 1 статьи 453 ГК РФ, так как условия дополнительного соглашения от 07.06.2016 N 5 не применяются к ранее возникшему обязательству по оплате работ, поскольку акты о приёмке работ были подписаны в сторонами 31.05.2016. Дополнительное соглашение N 5 от 07.06.2016 подписано после возникновения обязательства по оплате работ, выполненных в мае 2016 и не содержит условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения.

Кроме того ссылается на то, что дополнительное авансирование относится к еще не выполненным работам, в связи с чем, увеличение зачета аванса происходило в отношении работ, которые будут выполнены после получения дополнительного аванса.

АО "Якутская ГРЭС-2" представило отзыв на жалобу, в котором ответчик не согласился с ней, указав, что удержание из стоимости выполненных работ в размере 38,92% произведено правомерно и не может рассматриваться как просрочка либо отказ от оплаты выполненных работ, удержание осуществлялось в соответствии с условиями договора в редакции соглашения N 5 от 07.06.2016.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2016 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 26.01.2017 на 09 часов 00 минут.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель АО "ТК "Мосэнерго" настаивал на доводах жалобы и отмене решения суда.

Представитель АО "Якутская ГРЭС-2" просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 24.02.2014 между АО "Якутская ГРЭС-2" (заказчик) и АО "ТЭК Мосэнерго" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 01/ZRUH/13-12193.

В соответствии с договором N 01/ZRUH/13-12193 генподрядчик принял на себя обязательства согласованном порядке и сроки и Технической документацией выполнить работы по строительству Якутской ГРЭС-2 (1-я очередь) мощностью не менее 193,48 МВт, тепловой мощностью не менее 469,6 Гкал/ч, передать заказчику завершенный строительством, полностью оборудованный, смонтированный, прошедший гарантийные испытания, подключенный к внешней инфраструктуре, эксплуатируемый объект, обеспечивающий достижение гарантированных эксплуатационных показателей, вместе со всей относящейся к нему документацией.

В соответствии с пунктом 76.1 статьи 76 договора общая стоимость работ составляет 17 381 514 460 руб.

Порядок оплаты регламентирован статьей 77 договора, которая предусматривает, что общий объем авансирования по договору составляет 30% от договорной цены и уплачивается заказчиком в следующем порядке (пункт 77.1):

- первый авансовый платеж в размере 3,75% от договорной цены уплачивается заказчиком до 28.03.2014, но не ранее предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата первого авансового платежа (подпункт 77.1.1);

- второй авансовый платеж в размере 15% от договорной цены уплачивается заказчиком до 15.05.2014, но не ранее предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата второго авансового платежа (подпункт 77.1.2);

- третий авансовый платеж в размере 11,25% от договорной цены уплачивается заказчиком до 15.08.2014, но не ранее предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата третьего авансового платежа (подпункт 77.1.3).

В соответствии с пунктами 77.7,77.10 статьи 77 договора оплата выполненных работ генподрядчику производится ежемесячно после представления заказчику надлежащим образом оформленных документов, включая акты приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, отдельными платежами по каждому из счетов Генподрядчика в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ.

Согласно пункту 77.11 статьи 77 договора из сумм ежемесячного платежа заказчик вычитает сумму соответствующую доле авансового платежа, выплаченного в соответствии с пунктом 77.1 договора, и 10% от суммы платежа в счет отложенного платежа. Зачет авансового платежа должен быть произведен в полном объеме до подписания акта фактического завершения.

07.06.2016 к договору подписано соглашение N 5 о внесении изменений в пункты 77.1 и 77.11 статьи 77.

По условиям данного соглашения общий объем авансирования составляет не более 6 714 454 338 руб. и уплачивается в следующем порядке:

- первый авансовый платеж в размере 651 806 792,25 руб., включая НДС по ставке 18% в размере 99 428 154,75 руб., уплачивается заказчиком до 31.03.2014, но не ранее предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата первого авансового платежа (подпункт 77.1.1);

- второй авансовый платеж в размере 2 607 227 169,00 руб., включая НДС по ставке 18% в размере 397 712 619,00 руб., уплачивается заказчиком до 30.06.2014, но не ранее предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата второго авансового платежа (подпункт 77.1.2);

- третий авансовый платеж в размере 1 955 420 376,75 руб., включая НДС по ставке 18% в размере 298 284 464,25 руб., уплачивается до 07.10.2014, но не ранее предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата третьего авансового платежа (подпункт 77.1.3);

- четвертый авансовый платеж в размере не более 1 500 000 000,00 руб., включая НДС по ставке 18% в размере 228 813 559,32 руб., уплачивается в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты предоставления генподрядчиком в соответствии со статьей 19 банковской гарантии возврата четвертого авансового платежа, счета на оплату и реестра предстоящих платежей с обязательным указанием наименования контрагентов, заключенных с ними договоров, периодов / дат проведения платежей, а также обосновывающих документов (копий договоров, актов сверок, счетов-фактур, товарных накладных, актов приема- передачи (если применимо).

При выплате четвертого авансового платежа частями, выплата второй и последующих частей осуществляется при предоставлении отчета об использовании ранее выплаченной части авансового платежа в соответствии с обосновывающими выплату аванса документами.

В соответствии с пунктом 77.11 статьи 77 в редакции указанного соглашения до момента выплаты четвертого авансового платежа (либо его части) из сумм ежемесячного платежа заказчик вычитает: (а) сумму в размере 30% в счет погашения авансового платежа до полного погашения суммы авансового платежа; (б) 10% от суммы платежа (без учета уменьшения указанного в подпункте (а)) в счет отложенного платежа.

Начиная с даты перечисления четвертого авансового платежа или части четвертого авансового платежа из сумм ежемесячного платежа заказчик вычитает: (а) сумму в размере 38,92% в счет погашения авансового платежа до полного погашения авансового платежа; (б) 10% от суммы платежа (без учета уменьшения, указанного в подпункте (а)) в счет отложенного платежа.

После выплаты четвертого авансового платежа (его части) заказчик вправе производить удержание в счет погашения авансового платежа из сумм ежемесячных платежей (п. 77.10 договора) в размере большем, чем указанный в пп. "а" абзаца 2 настоящего пункта, до момента приведения размера сумм вычетов, произведенных заказчиком согласно пп. "а" настоящего пункта, в соответствие с размером доли выплаченных авансовых платежей согласно пункту 77.1 договора. Зачет авансовых платежей должен быть произведен в полном объеме до подписания акта фактического завершения.

В подтверждение факта выполнения работ в мае 2016 истец предоставил акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2015 N N 02-01-01, 02-01-22, 02- 01-23/1, 02-01-23/2, 02-01-23/3, 02-01-26/3, 02-01-26/4, 02-01-28, 02-01-28, 02- 01-35, 02-01-37, 02-01-39, 02-01-49, 02-01-53, 02-01-57, 02-01-59, 02-01-17, 02- 02-18, 02-02-19, 02-02-22, 02-02-23, 02-02-29, 02-02-32, 02-02-33, 02-02-35, 02- 05-11, 02-05-17, 02-05-21, 02-05-26, 02-05-30, 02-05-31, 02-05-37, 02-05-43, 02- 05-47, 02-05-48, 02-05-50, 02-06-07, 02-08-10, 02-15-10, 02-15-12, 02-15-22, 02- 15-26, 03-01-11, 03-01-33, 03-01-36, 03-01-39, 03-01-40, 03-02-03, 06-01-08, 06- 01-14, 06-02-11, 06-04-02, 06-12-07, 06-12-08, 07-02-06, 07-02-08, 07-03-02 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 31.05.2016 N 22, всего на сумму 236 638 322,18 руб.

Факт выполнения указанных в актах работ и их стоимость сторонами не оспаривается.

В соответствии с порядком, предусмотренным статьей 77.11 договора истцом были выставлены счета на общую сумму 141 982 993,32 руб., которая заказчиком оплачена частично платежными поручениями от 30.06.2016 N N 582, 583 в размере 120 874 854,98 руб.

Полагая, что оплата произведена не в полном объеме, письмом от 14.07.2016 N ТЭК/07/164 истец направил в адрес ответчика соответствующее требование, которое оставлено без удовлетворения со ссылкой на внесение на дату оплаты изменений в договор соглашением N 5 от 07.06.2016 и осуществление 28.06.2016 четвертого авансового платежа.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения АО "ТЭК Мосэнерго" в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

По договору подряда основным обязательством подрядчика является выполнение по заданию другой стороны (заказчика) определенной работы и передача ее результата заказчику, а заказчика- приемка результата работ и оплата (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (часть 1 статьи 711 ГК РФ).

Актами о приемке выполненных работ, подписанными сторонами без возражений к объему и качеству работ, подтверждается, что истец выполнил и сдал ответчику результаты работ на сумму 236 638 322,18 руб., которые последним оплачены частично, в размере 120 874 854,98 руб.

Спор возник в связи с отказом ответчика произвести оплату ввиду удержания из суммы платежа денежных средств в размере 38,92% в счет погашения авансового платежа в соответствии с пунктом 77.11 статьи 77 договора в редакции соглашения N 5 от 07.06.2016.

Согласно позиции ответчика, поскольку часть четвертого авансового платежа произведена 28.06.2016, с указанного момента стороны были обязаны руководствоваться положениями договора в измененной редакции.

В свою очередь, позиция истца заключается в том, что условия соглашения от 07.06.2016 N 5 не применяются к ранее возникшему обязательству по оплате работ, поскольку акты о приёмке работ были подписаны в сторонами 31.05.2016, в связи с этим, обязанность по оплате работ за май 2016 года возникла с даты подписания акта о приемке выполненных работ. Дополнительное соглашение N 5 от 07.06.2016 подписано после возникновения обязательства по оплате работ, выполненных в мае 2016, и не содержит условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения.

Осуществив проверку указанных доводов, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (статья 307 ГК РФ).

В силу правовых норм, регламентирующих подрядные правоотношения, возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ, закон связывает с фактами их выполнения и принятием результата работ заказчиком (ответчиком). При этом, в силу части 1 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 453 ГК РФ, при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Иных условий вступления в силу соглашение N 5 не содержало.

Данное соглашение подписано после возникновения на стороне ответчика обязательства по оплате работ за май 2016 года, но до окончания срока его исполнения (30.06.2016), а потому, поскольку в договор внесены изменения касающиеся порядка осуществления платежей, договор с момента подписания данного соглашения подлежал исполнению на измененных условиях, что соответствует приведенным положениям закона.

В соответствии с пунктом 77.11 статьи 77 договора в редакции соглашения N 5 от 07.06.2016 удержание из сумм ежемесячного платежа в размере 30% должно было производится только до момента выплаты четвертого авансового платежа (части четвертого авансового платежа), и поскольку 28.06.2016 произведена оплата части четвертого авансового платежа в размере 435 071 519 руб., с 29.06.2016 на стороне заказчика возникло право осуществлять оплату по договору с удержанием из ежемесячного авансового платежа 38,92% в счет погашения авансового платежа.

Нормы частей 1 и 3 статьи 453 ГК РФ судом применены правильно, доводы жалобы в указанной части не нашли своего подтверждения.

Позиция истца, основанная на том, что дополнительное авансирование относится к еще не выполненным работам, в связи с чем, увеличение зачета аванса происходило в отношении работ, которые будут выполнены после получения дополнительного аванса судом апелляционной инстанции признается несостоятельной, поскольку по условиям договора, как в ранее действующей редакции, так и измененной осуществление оплаты авансового платежа не поставлено в зависимость от сроков и объемов выполнения.

В соответствии с положениями пункта 77.1.4 договора четвертый авансовый платеж может быть выплачен частями, при условии предоставления банковской гарантии возврата части четвертого авансового платежа, реестра предстоящих платежей с обязательным указанием наименования контрагентов, заключенных с ними договоров, периодов/дат проведения платежей, а также обосновывающих документов (копий договоров, актов сверок, счетов-фактур, товарных накладных, актов приема-передачи (если применимо)) на основании счетов генподрядчика, при этом общий размер таких платежей не может превышать предельный размер четвертого авансового платежа.

Таким образом, четвертый авансовый платеж направлен не только на финансирование будущих работ, но и уже понесенных расходов генподрядчика, удержание денежных средств в размере 38,92% при осуществлении оплаты за май 2016 произведено правомерно и не свидетельствует о ненадлежащем исполнении заказчика по оплате работ

В ходе повторной оценки имеющихся доказательств, с учетом доводов заявителя жалобы и установления всех юридически значимых обстоятельств, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 31.10.2016 по делу N А73-11049/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская