Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 июля 2017 г. N Ф03-2655/17 по делу N А51-28373/2016

г. Хабаровск

28 июля 2017 г.

А51-28373/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Лесненко С.Ю.

Судей: Михайловой А.И., Ширяева И.В.

при участии

от ФГБУ "Объединенная дирекция государственного природного биосферного заповедника "Кедровая падь" и национального парка "Земля леопарда" - Малыгина Д.Б., представитель по доверенности от 23.03.2017;

от УФАС по Приморскому краю - Жукова М.С., представитель по доверенности от 09.01.2017;

от ООО "Акцепт" - Попова Т.О., представитель по доверенности от 09.01.2017;

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

на решение от 20.03.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2017

по делу N А51-28373/2016 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Шипунова О.В., в апелляционном суде судьи: Солохина Т.А., Сидорович Е.Л., Рубанова В.В.

По заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Объединенная дирекция государственного природного биосферного заповедника "Кедровая падь" и национального парка "Земля леопарда"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью "Акцепт", общество с ограниченной ответственностью Группа компаний "ТРЭНД", общество с ограниченной ответственностью "ДВСК Гарант"

о признании незаконными решения и предписания

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Объединенная дирекция государственного природного биосферного заповедника "Кедровая падь" и национального парка "Земля леопарда" (ОГРН 1022502277170, место нахождения: 690007, Приморский край, г.Владивосток, ул.1-я Морская, 2; далее - объединенная дирекция) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Приморского края о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, место нахождения: 690007, Приморский край, г.Владивосток, ул.1-я Морская, 2; далее - управление) от 31.10.2016 N 2248/04-2016 в части пунктов 2, 3 и предписания от 31.10.2016 N 2248/04-2016 (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Акцепт" (место нахождения: 111524, г.Москва, ул.Электродная, 2, стр.12-13-14, пом.4, комп.22), общество с ограниченной ответственностью Группа компаний "ТРЭНД" (место нахождения: 129338, г.Москва, ул.Вешних вод, 8А, стр.2), общество с ограниченной ответственностью "ДВСК Гарант" (место нахождения: 690001, Приморский край, г.Владивосток, ул.Пушкинская, 20).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 20.03.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2017, заявленные требования удовлетворены, решение антимонопольной службы в оспариваемой части и предписание об устранении допущенных нарушений признаны незаконными, как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В кассационной жалобе антимонопольный орган выражает несогласие с принятыми по делу судебными актами и, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит их отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что установление организатором торгов в конкурсной документации требования о дополнительном предоставлении в составе заявки на участие в конкурсе документов, не предусмотренных действующим законодательством, недопустимо, так как ограничивает конкуренцию.

В судебном заседании, проведенном в соответствии с положениями статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Приморского края, представитель управления, поддержав доводы кассационной жалобы, настаивал на ее удовлетворении, против чего возражали представители объединенной дирекции и общества "Акцепт", считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своих представителей в суд не обеспечили.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает их подлежащими отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 23.09.2016 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение N 0320100031216000047 о проведении конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проведению природоохранных мероприятий по ликвидации накопленного в период прошлой хозяйственной и военной деятельности экологического ущерба на загрязненных территориях национального парка "Земля леопарда".

На участие в запросе предложений подано три заявки. Конкурсная комиссия отклонила заявку ООО "ДВСК Гарант" на участие в конкурсе, поскольку представленная им в составе заявки информация об учредителях (участниках) общества являлась недостоверной, а указанная прописью в документе "Предложение о цене гражданско-правового договора" итоговая цена не соответствовала расчету сметной стоимости (протокол от 18.10.2016). По результатам оценки заявок иных участников - ООО Группа компания "Тренд" и ООО "Акцепт", последнее признано победителем конкурса.

Не согласившись с действиями заказчика, ООО "ДВСК Гарант" обратилось с жалобой в антимонопольный орган. По результатам ее рассмотрения комиссией управления принято решение от 31.10.2016 N 2248/04-2016 о признании жалобы участника закупки необоснованной (пункт 1); признании заказчика нарушившим требования пункта 4 части 1 статьи 50, части 5 статьи 51 Закона о контрактной системе ввиду установления в конкурсной документации требования о предоставлении в составе заявки на участие в конкурсе документов, не предусмотренных названным Законом (пункт 2); выдаче заказчику, конкурсной комиссии обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений Закона, допущенных при проведении открытого конкурса (пункт 3).

В соответствии с предписанием управления от 31.10.2016 N 2248/04-2016 заказчику следует внести изменения в конкурсную документацию в части приведения в ее в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе, продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе и уведомить участников о прекращении действия ранее поданных заявок и возможности подать новые заявки; конкурсной комиссии - отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса и передать информацию заказчику для размещения на официальной сайте.

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части признания заказчика нарушившим требования пункта 4 части 1 статьи 50, части 5 статьи 51 Закона о контрактной системе и предписанием об устранении допущенных нарушений, объединенная дирекция обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что заявителем не допущено нарушений Закона о контрактной системе.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, входят проверка соответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также проверка факта нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя. Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий, служит основанием для оставления заявленных требований без удовлетворения.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения возложена на орган, который приняли акт, решение; факт нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов должно доказать лицо, обратившееся в суд.

При рассмотрении настоящего дела суды установили, что антимонопольный орган усмотрел нарушение в действиях заказчика, основываясь на том, что последний в целях соблюдения требований Закона о контрактной системе и Постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 N 1457 "О перечне отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено" (далее - Постановление N 1457), в конкурсной документации предусмотрел необходимость предоставления участником закупки документа, подтверждающего, что он не является организацией, находящейся под юрисдикцией Турецкой Республики, либо контролируемой гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики.

Удовлетворяя требования заявителя, суды исходили из того, что установленное заказчиком в конкурсной документации требование о предоставлении участниками открытого конкурса документов, подтверждающих их соответствие запрету на выполнение работ, являющихся объектом закупки, организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациям, контролируемым гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, обусловлено положениями статей 14, 49, 50, 51 Закона о контрактной системе и Постановления N 1457 и не противоречит им.

При этом суды посчитали, что участники конкурса не были ограничены в правах при подаче заявок на участие в конкурсе, поскольку заказчиком не возложена обязанность по предоставлению дополнительных документов, помимо тех, которые уже были указаны в конкурсной документации, притом что факт отклонения заявок по данному основанию зафиксирован не был.

Между тем коллегия считает, что судами обеих инстанций неверно истолкованы положения приведенных норм права, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки об их соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Постановлением N 1457 утвержден Перечень отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено с 1 января 2016 г. (далее - Перечень).

В Перечень (пункт 5) включено выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 1 части 2 статьи 51, пунктом 2 части 5 статьи 66, пунктом 2 части 5 статьи 66, пунктом 2 части 4 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 88 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе, запросе предложений, закрытом аукционе, вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям к участникам, установленным заказчиком в документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 названного Закона.

Соответствие участника закупки установленным в документации о закупке требованиям Постановления N 1457 подтверждается сведениями, содержащимися в выписке из единого государственного реестра юридических лиц или засвидетельствованной в нотариальном порядке копии такой выписки (для юридического лица), выписке из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей или засвидетельствованной в нотариальном порядке копии такой выписки (для индивидуального предпринимателя), копиях документов, удостоверяющих личность (для иного физического лица), надлежащим образом заверенном переводе на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранного лица), копиях учредительных документов участника закупки (для юридического лица).

При этом в соответствии с нормами Закона о контрактной системе уже предусмотрено представление указанных документов участником в составе заявки при проведении конкурса, запроса предложений, закрытого аукциона или направление оператором электронной площадки заказчику вместе со второй частью заявки на участие в электронном аукционе.

Вместе с тем действующее законодательство Российской Федерации не содержит порядок подтверждения отсутствия контроля над организацией иностранных граждан Турецкой Республики и (или) организаций, находящихся под юрисдикцией Турецкой Республики, в том числе не содержит указания на вид подтверждающего документа.

При этом факт подачи участником заявки на участие в закупке является согласием на условия исполнения контракта, определенные документацией о закупке, в том числе подтверждением соответствия установленным в документации о закупке требованиям к участникам закупки в части запрета на участие в закупке организаций, контролируемых гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики.

Учитывая вышеизложенное, дополнительного представления участником закупки в составе заявки прочих документов, в том числе декларации о том, что он не является организацией, контролируемой гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, не требуется.

В случае если заказчик или комиссия по осуществлению закупок установит, что участник не соответствует требованиям, указанным в части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, в том числе пункту 5 Постановления N 1457, такой участник подлежит отстранению от участия в определении подрядчика, исполнителя или решение об отказе от заключения контракта с таким участником, признанным победителем закупки, может быть принято в любой момент до заключения контракта.

Изложенная позиция подтверждается в совместном письме Минэкономразвития России от 28.04.2016 N 12589-ЕЕ/Д28 и ФАС России N АЦ/28993/16.

Как установлено судами и следует из материалов дела в пункте 17.13 раздела III "Информационная карта открытого конкурса" конкурсной документации установлен запрет допуска работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики.

В подпункте "з" пункта 9.3.1.1 раздела 9.3 "Требования к составу заявки на участие в открытом конкурсе" конкурсной документации предусмотрено, что заявка на участие в конкурсе, которую представляет участник закупки в соответствии с настоящей конкурсной документацией, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса указанному запрету.

Учитывая, что Законом о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень документов и сведений, которые должны входить в состав заявки участников закупки, а также, что действующее законодательство Российской Федерации о контрактной системе не содержит порядок подтверждения отсутствия контроля над организацией иностранных граждан Турецкой Республики и (или) организаций, находящихся под юрисдикцией Турецкой Республики, в том числе, не содержит указания на вид подтверждающего документа, в конкурсной документации заявителя неправомерно установлено требование о предоставлении участниками закупки в составе заявок на участие в конкурсе документов и сведений, не предусмотренных Законом о контрактной системе.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные статьей 51 Закона о контрактной системе требования к содержанию, в том числе, к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом, не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или, ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Учитывая приведенные нормы права и фактические обстоятельства дела, кассационная коллегия считает, что выводы управления, изложенные в оспоренном решении о нарушении Фондом положений пункта 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, являются правильными.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что решения управления в данной части (пункт 2) соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя, а, следовательно, в данном случае, отсутствует совокупность условий, предусмотренных статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения заявленных объединенной дирекцией требований.

В этой связи у судов первой и апелляционной инстанций отсутствовали основания для удовлетворении заявленных требований в данной части, в связи с чем обжалуемые судебные акты подлежат частичной отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем суд округа считает возможным оставить без изменения принятые по делу судебные акты в части удовлетворения требований объединенной дирекции о признании незаконными пункта 3 решения управления (о выдаче обязательного для исполнения предписания) и предписания об устранении нарушений, допущенных при проведении открытого конкурса.

В соответствии с положениями пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Такие предписания должны быть направлены на реальное восстановление конкурентной среды, претерпевшей негативное воздействие, и обладать признаком исполнимости.

При рассмотрении настоящего дела, судами установлено, что предписание антимонопольного органа вынесено в отношении учреждения о прекращении нарушения положений Закона о защите конкуренции путем принятия мер по отмене протоколов, составленных в рамках проведения закупочных процедур, внесению изменений в конкурсную документацию и размещению информации о новой дате рассмотрения заявок на участие в конкурсе.

Вместе с тем, как усматривается из материалов и не оспаривается лицами, участвующими в деле, на момент рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, между объединенной дирекцией и ООО "Акцепт" по результатам проведения конкурса уже был заключен контракт на выполнение работ по проведению природоохранных мероприятий по ликвидации накопленного в период прошлой хозяйственной и военной деятельности экологического ущерба на загрязненных территориях национального парка "Земля леопарда", который в настоящее время фактически исполнен.

Таким образом, предписание управления о необходимости проведения новых конкурсных процедур при наличии уже заключенного контракта не обладало признаком исполнимости, а, следовательно, данный ненормативный акт, как и решение антимонопольного органа в соответствующей части, нельзя признать законными.

Учитывая, что все фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения настоящего дела установлены и не требуют дополнительного исследования, однако судами в отмененной части неправильно применены нормы материального права, суд округа в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования объединенной дирекции о признании незаконным пункта 2 оспариваемого решения антимонопольного округа.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 20.03.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2017 по делу N А51-28373/2016 в части удовлетворения требований о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 31.10.2016 N 2248/04-2016 отменить.

В удовлетворении требований в данной части отказать.

В остальном принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Ю. Лесненко

Судьи

А.И. Михайлова И.В. Ширяев