Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 октября 2017 г. N Ф03-3572/17 по делу N А73-15585/2015

г. Хабаровск

09 октября 2017 г.

А73-15585/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от истца: Капора Н.И. по доверенности от 01.08.2017 N 2017/08-02, Манжина А.А. по доверенности от 02.10.2017 N 17/10-01;

от ответчика: Тютрина И.В. по доверенности от 01.01.2017 б/н, Матяж А.А. по доверенности от 13.06.2017 б/н;

от третьих лиц: Гаранина И.В. по доверенности общества с ограниченной ответственностью "Транснефть-Восток" от 10.12.2016 N 01-07/15;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж"

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2017

по делу N А73-15585/2015 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Усенко Ж.А.; в суде апелляционной инстанции судьи: Тихоненко А.А., Дроздова В.Г., Иноземцев И.В.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж"

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция"

третьи лица: временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж" Геворгян А.Ж., общество с ограниченной ответственностью "Транснефть-Восток"

о взыскании 538 619 369 руб. 25 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж" (ОГРН - 1042309104144; далее - ООО "Югспец-монтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" (ОГРН - 1092724004581; далее - ООО "ДСД", ответчик) о взыскании 538 619 369 руб. 25 коп. стоимости дополнительных работ по контракту от 11.06.2010 N 0689-10, а именно:

- 17 940 294 руб. 86 коп. стоимости работ по разработке грунта на объекте "ЛЭС при НПС-21";

- 296 380 706 руб. 39 коп. стоимости работ по разработке грунта на объекте "Расширение НПС-21";

- 126 877 430 руб. стоимости дополнительных затрат на электроэнергию по строительной площадке;

- 97 420 938 руб. стоимости дополнительных затрат на электроэнергию по временному жилому городку.

Решением от 13.09.2016 исковые требования удовлетворены частично на сумму 183 720 806 руб. (170 091 454 руб. - стоимость затрат на электроэнергию, выработанную дизельными генераторами, 13 629 352 руб. - стоимость работ по рыхлению скального грунта на объекте "ЛЭС при НПС-21"), в остальной части иска отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2017 решение от 13.09.2016 изменено: с ответчика в пользу истца взыскано 16 082 635 руб. 36 коп. стоимости работ по рыхлению скального грунта на объекте "ЛЭС при НПС-21" с учетом НДС 18% на основании пункта 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Югспец-монтаж" просит Арбитражный суд Дальневосточного округа постановление от 07.08.2017 и решение от 13.09.2016 в части отказа в удовлетворении исковых требований отменить, как принятые с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы в части работ по разработке грунта на объекте "Расширение НПС-21", в удовлетворении которых отказано, заявитель ссылается на то, что факт выполнения указанных работ спорным не являлся и объем (282 119,25 куб.м) был определен, а то, что категории грунтов, вошедших в указанный объем были различны (шестого, а также более низких классов), не имело определяющего значения при решении вопроса о необходимости оплаты дополнительных работ. Полагает, на данном объекте все категории грунта относились к скальным грунтам (6 и 5 категории), поэтому выполнение дополнительных работ по рыхлению гидромолотом было необходимо для достижения цели заключенного договора. Незначительное, по мнению истца, вкрапление грунтов третьей группы (договорной объем работ), не позволившее эксперту определить объем и, как следствие, стоимость дополнительных работ по рыхлению гидромолотом, привело к невозможности подрядчика получить оплату выполненных работ. Указывает, что фактически на стороне подрядчика возникли убытки в размере стоимости выполненных, но не оплаченных дополнительных работ. Обращает внимание на то, что в силу пункта 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. Относительно затрат на электроэнергию приводит доводы о несогласии с результатами дополнительной судебной экспертизы, проведенной в суде апелляционной инстанции. Полагает, что перед экспертом Кузнецовым А.В. поставлены не дополнительные, а те же самые вопросы, однако экспертом сделан противоположный первоначальному вывод об отсутствии у подрядчика необходимости привлечения дизель-генераторов для выработки электроэнергии. Ходатайство истца о назначении по делу повторной комплексной экспертизы, с учетом противоположных выводов проведенных экспертиз, отклонено апелляционным судом неправомерно. Ссылается на отсутствие у эксперта необходимой квалификации для разрешения поставленных перед ним судом вопросов и противоречивость выводов.

В отзывах на кассационную жалобу ответчик и третье лицо не согласились с ее доводами, просят обжалуемые судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ООО "Югспец-монтаж", ООО "ДСД" и ООО "Транснефть-Восток" поддержали позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее соответственно.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ. Поскольку в жалобе ставится вопрос об отмене постановления от 07.08.2017 в части отказа в удовлетворении иска по требованиям об оплате затрат на электроэнергию и работ по разработке грунта на объекте "Расширение НПС-21", суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемых решения и постановления в пределах доводов кассационной жалобы (часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судами, 11.06.2010 между ООО "ДСД" (заказчик) и ООО "Югспец-монтаж" (подрядчик) заключен контракт N 0689-10 на выполнение строительно-монтажных работ по объектам:

- "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино";

- Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Внешнее электроснабжение. НПС N 21 с резервуарным парком. ПС-110/кВ. Замена трансформаторов;

- Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС. ЛЭС при НПС-21 "Сковородино" - ООО "Дальнефтепровод".

Согласно пункту 5.1 контракта сроки выполнения работ: по первому участку - до 25.10.2012, по электроснабжению - до 25.12.2010.

Пунктом 3.1 контракта установлена цена работ и услуг, подлежащих оплате подрядчику, - 2 340 547 895 руб. 85 коп. (с учетом НДС).

В приложениях к контракту стороны согласовали графики выполнения работ, списки субподрядчиков и т.д.

Всего сторонами заключено 34 дополнительных соглашений к контракту.

Дополнительным соглашением от 24.06.2013 N 34 установлена твердая договорная цена работ - 3 946 526 606 руб. 74 коп, в том числе: по первому участку - 3 636 633 391 руб. 32 коп., по электроснабжению - 12 495 351 руб. 38 коп., по третьему участку - 297 397 864 руб. 04 коп.

Согласно акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по третьему участку) от 17.06.2013 формы КС-14 на сумму 334 642 934 руб. работы по участку производились в период с февраля 2011 года по июнь 2013 года.

31.10.2012 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по первому участку) формы КС-14 (без указания стоимости работ), по которому работы выполнялись в период с июня 2010 года по август 2012 года.

В ходе выполнения работ подрядчиком обнаружен грунт иной породы - вместо предусмотренного проектом грунта 3 и 4 группы разработки обнаружен грунт 6 группы (более чем на 50 % от общего объема грунта), что повлекло выполнение дополнительных работ.

Актом освидетельствования грунтов при производстве земляных работ от 01.12.2010, подписанным комиссией в составе представителей ООО "ДСД", ООО "Югспец-монтаж", а также технического и авторского надзора, зафиксировано обстоятельство обнаружения подрядчиком на объекте скальных монолитных и крупнообломочных грунтов, разработка которых возможна только после предварительного рыхления грунта гидромолотом или отбойными молотками; указанный акт составлен на предмет корректировки категории разрабатываемого грунта в вышеперечисленных (в акте) проектах.

28.04.2012 представителями ООО "Югспец-монтаж", ООО "ДСД", ОАО "Гипротрубопровод" составлен акт комиссионного обследования по освидетельствованию возможности разработки грунтов механизированным способом, без предварительного рыхления по объекту "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС. ЛЭС при НПС-21 "Сковородино", согласно которому комиссией обнаружены выходы скальных грунтов, способ разработки которых не предусмотрен проектной документацией.

Актом от 15.05.2012 N 15 о необходимости выполнения дополнительных работ, подписанным представителями ООО "ДСД", ООО "Югспец-монтаж", авторского и технического надзора зафиксировано, что на объекте строительства нефтепровода при производстве работ по вертикальной планировке и разработке котлованов зданий и сооружений выявлено несоответствие с проектом категории разрабатываемого грунта - а именно фактическое наличие скального грунта 6 группы; выданы рекомендации по выполнению устройства вертикальной планировки, котлованов под фундаменты зданий и сооружений, скважин для устройства периметрального ограждения и охранного освещения, траншей под прокладку электрических сетей и заземления при предварительном рыхлении грунта гидромолотом на базе экскаватора, а также отбойными молотками.

Приложением к акту от 15.05.2012 сторонами согласована ведомость дополнительных объемов работ N 15, указано на разработку грунта 6 группы вместо предусмотренного проектом грунта 2 и 3 группы - 33 235,65 куб.м.

Подрядчиком заявлено о фактическом выполнении дополнительных работ на строительстве НПС-21 по разработке грунта 6 группы стоимостью 452 950 659 руб. 83 коп. и несении в связи с этим затрат по использованию дизельных электростанций в связи с отсутствием стационарных электрических мощностей на сумму 56 732 881 руб. 36 коп.

Письмами ООО "Югспец-монтаж" от 21.03.2012 N 247, от 16.05.2012 N 492, от 27.08.2012 N 844 подтверждено обращение подрядчика к заказчику о включении в контракт от 11.06.2010 N 0689-10 неучтенных контрактом, но фактически понесенных подрядчиком затрат при его выполнении.

Представленные в адрес ООО "ДСД" сопроводительным письмом ООО "Югспец-монтаж" от 10.04.2013 N 386 акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за май 2011 по апрель 2013 от 10.04.2013 N 21/1 на сумму 56 732 881 руб. 36 коп. (дополнительно использованный объем электроэнергии) и за июль 2010 по сентябрь 2011 от 10.04.2013 N 30 на сумму 452 950 659 руб. 83 коп. (земляные работы по разработке грунтов разных групп), заказчиком не подписаны, указанные работы не оплачены.

Претензия ООО "Югспец-монтаж" от 07.09.2015 N 1443 с требованием оплаты выполненных дополнительных работ, поименованных в актах КС-2 и справках КС-3 от 10.04.2013 N 21/1, N 30 на общую сумму 509 683 541 руб. 19 коп., а также предарбитражное уведомление от 26.10.2015 N 1600, оставлены ООО "ДСД" без ответа и удовлетворения, что послужило основанием предъявления настоящего иска в арбитражный суд.

При разрешении возникшего спора суды обеих инстанций верно исходили из того, что правоотношения сторон подлежат регулированию общими положениями об обязательственных отношениях и договорах, а также нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из положений статей 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 1 статьи 711 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и выполнения действий, направленных на сдачу работ заказчику (направления заказчику уведомления об окончании работ и назначении даты их приема-сдачи, направления (с отметкой о вручении) заказчику актов выполненных работ).

Выполнение подрядчиком дополнительных работ урегулировано положениями статьи 743 ГК РФ.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, а и при обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм права речь идет о работах, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно. При этом работы рассматриваются дополнительными только в том случае, если они выполнены в рамках заключенного договора подряда и относятся к нему непосредственно, так как возможна ситуация, когда между заказчиком и подрядчиком заключен договор строительного подряда и подрядчик выполнил работы, как предусмотренные договором, так и иные работы, не включенные в договор (соответственно, не учтенные технической документацией и сметой). Но при этом данные работы являются самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых стороны заключили договор подряда.

В рассматриваемом случае подрядчик ссылался и судом установлено, что неоплаченными остались непосредственно связанные с контрактными работы, не предусмотренные технической документацией, но без выполнения которых продолжение строительства не представлялось возможным. Таким образом, характер работ как дополнительных нашел подтверждение при рассмотрении спора.

Установлено, что акты приемки формы КС-2, справки о стоимости работ по форме КС-3 на спорные работы получены уполномоченным лицом заказчика, то есть предусмотренное статьями 720, 753 ГК РФ сообщение о необходимости организации приемки работ подрядчиком передано, после чего заказчик обязан был организовать их приемку.

О необходимости выполнения работ по рыхлению скальных и крупнообломочных грунтов гидромолотом заказчик уведомлен (часть 3 статьи 743 ГК РФ), осуществлено комиссионное обследование грунтов на объектах (акт от 01.12.2010, от 28.04.2012), по результатам которого выявлен факт наличия на объекте строительства нефтепровода некоторого количества указанной категории грунтов, непредусмотренной проектом. Однако дополнительное соглашение о выполнении работ по разработке грунта на объекте "Расширение НПС-21" сторонами не заключено. Указанный вывод суд сделал по результатам исследования и оценки представленных в дело доказательств, в том числе дополнительного соглашения N 26 от 10.10.2012 с приложением "Распределение Твердой договорной цены и График объемов финансирования по объектам", а также дополнительного соглашения N 30 от 13.02.2013 г с приложением Распределение Твердой договорной цены и График объемов финансирования по объектам". По признанию судов, из приложений к дополнительным соглашениям не усматривается, что увеличение стоимости работ произошло ввиду выполнения истцом дополнительных работ по рыхлению грунта гидромолотом.

В отличие от участка "ЛЭС при НПС-21", ведомость дополнительных объемов работ на участок "Расширение НПС-21" не составлена. Объем скальных и крупнообломочных грунтов не установлен.

В целях определения фактического объема и стоимости дополнительных работ судом первой инстанции в порядке статьи 82 АПК РФ по ходатайству истца назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Кузнецову А.В.

На рассмотрение эксперта поставлены вопросы:

1. Были ли подрядчиком (ООО "Югспец-монтаж") выполнены дополнительные (не предусмотренные договором N 0689-10 от 11.06.2010) работы по разработке грунтов 3-6 группы (по каждому в отдельности) при строительстве объекта по титулу "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС" ЛЭС при НПС-21 "Сковородино", а также по титулу "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино"? Если были, то каков фактический объем и стоимость выполненных работ?

2. В каком объеме предусматривает проектная документация получение электроэнергии от дизельных электростанций и стационарных источников питания (мощность)?

3. Достаточно ли было в предложенных заказчиком технических условиях электроэнергии от постоянных источников питания для выполнения работ по договору?

4. Если нет, каков дополнительный объем электроэнергии (мощности) был необходим от дизельных электростанций при выполнении работ по договору N 0689-10 от 11.06.2010 в установленный срок и какова стоимость дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями при строительстве объекта "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино" по договору от 11.06.2010 N 0689-10, выполненных ООО "Югспец-монтаж" и необходимых для успешной реализации проекта?

5. Возможно ли вообще строительство объекта "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино" в сроки и на условиях договора от 11.06.2010 N 0689-10 без дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями?

6. Имеют ли дополнительные работы разработке грунтов 3-6 группы на объектах "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС" ЛЭС при НПС-21 "Сковородино", "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС 21 "Сковородино" потребительскую ценность для заказчика?

В экспертном заключении АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 03.06.2016 N 87/3 экспертом сделаны следующие выводы:

1. Стоимость дополнительных работ по рыхлению и разработке грунта на объектах: Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС и БПО, ЛЭУ, ЛЭС" ЛЭС при НПС-21 "Сковородино" составит 13 629 352 руб. Определить стоимость выполненных дополнительных работ по объекту "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино" не представилось возможным в связи с отсутствием в представленной на исследование эксперту документации сведений о группах разрабатываемых грунтов.

2. Проектная документация, а именно ОПОС, предусматривает электроснабжение: Объекта "ЛЭС при НПС-21" от дизельной электростанции мощностью 150 кВт"; Объекта "Расширение НПС-21" предусматривает обеспечение электроэнергией стройплощадки от стационарных источников по постоянной схеме, временного жилого городка от дизельной электростанции, стройбазы от дизельной электростанции АД-350 и комплектной трансформаторной подстанции мощностью 80 кВт. Планируемые потребляемые мощности: Стройплощадка и стройбаза от постоянных источников - 90 кВТ; от дизельной электростанции - 350 кВт. Временный жилой городок - 441,1 кВт.

3. В предложенных заказчиком технических условиях достаточно электроэнергии от постоянных источников питания для выполнения работ по договору, при условии соблюдении требований проекта организации строительства. В предложенных заказчиком технических условиях недостаточно электроэнергии от постоянных источников питания для выполнения работ по договору фактически примененных машинами, механизмами, инструментами.

4. Недостаток электроэнергии (мощности) при подключении от постоянных источников, составит 799,3 кВт. Стоимость работы дизельных электростанций по снабжению электроэнергией строительной площадки на объекте "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино", составит 97 720 379 руб. Стоимость работы дизельных электростанций по снабжению электроэнергией временного жилого городка на объекте "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино" составит 73 371 075 руб.

5. При соблюдении требований Объектного Проекта Организации Строительства в части соблюдения очередности строительства (первая и вторая очередь) и применения машин и механизмов, оговоренных ОПОС, потребность в дополнительных дизельных электростанциях отсутствовала. Выполнение работ по строительству объекта "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино" в сроки и на условиях договора от 11.06.2010 N 0689-10 без дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями невозможно, так как производство работ по переоборудованию трансформаторов, к которым планировалось подключить стройплощадку, происходит в те же сроки, что и возведение основного объекта (по графику производства работ).

6. Без дополнительных работ по разработке грунтов 3-6 группы невозможно полное выполнение работ по объектам "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-П). АБК ДАО МН, РНУ, ЦРС БПО, ЛЭУ, ЛЭС", ЛЭС при НПС-21 "Сковородино", "Трубопродводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино - СМПН "Козьмино" (ВСТО-П). Расширение НПС-21 "Сковородино".

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 71, 86 АПК РФ, суды установили, что установить дополнительный объем работ по разработке грунта гидромолотом на объекте "Расширение НПС-21" не представляется возможным по причине отсутствия документального подтверждения объемов каждой категории грунта на участке.

Судом также приняты во внимания выводы экспертного заключения АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 03.06.2016 N 87/3, в котором эксперт указал, что проектная документация по данному объекту на исследование представлена не была. В общих журналах работ отсутствовали сведения о группах грунтов, в связи с чем, разделить работы по группам грунтов, а также определить стоимость выполненных дополнительных работ по указанному объекту эксперту не представилось возможным.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что все без исключения грунты на объекте "Расширение НПС-21" в объеме 282 119,25 куб.м относились к категориям скальных и крупнообломочных (категории 6 и 5), требующим выполнения дополнительных работ по рыхлению гидромолотом, уже были предметом исследования и оценки судов и отклонены, как носящие исключительно предположительный характер в отсутствие документального подтверждения (статья 65 АПК РФ).

Оснований для несогласия с данным выводом судов у кассационной инстанции не имеется в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

Кассационная инстанция также отмечает, что вопрос о категориях грунта на объекте "Расширение НПС-21" мог быть вновь поставлен на разрешение эксперта при проведении дополнительной экспертизы в суде апелляционной инстанции, однако истец не воспользовался данным правом, в связи с чем несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий (статья 9 АПК РФ).

Установив, что заказчик, получив односторонние акты КС-2 на спорный объем работ по разработке грунта на объекте "Расширение НПС-21", обоснованно отказался от принятия работ по причине неподтверждения их выполнения в отраженном в актах объеме и на предъявленную стоимость, суды пришли к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска в данной части.

Ссылка заявителя на возникновение у подрядчика убытков в размере стоимости выполненных, но не оплаченных дополнительных работ, и ошибочное неприменение судом положений пункта 5 статьи 393 ГК РФ, обязывающих определить размер убытков с разумной степенью достоверности, отклоняется кассационной инстанцией.

Ошибочная квалификация заявленных требований не может служить основанием для отказа в иске, так как по смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагает истец, а должен сам правильно квалифицировать спорные правоотношения и определить нормы права, подлежащие применению в рамках фактического основания и предмета иска. Однако в рассматриваемом случае, обстоятельств, свидетельствующих о неверной квалификации истцом спорных правоотношений, не выявлено. Напротив, установлено, что правоотношения вытекают из заключенного сторонами договора подряда, а истец, являясь подрядчиком, заявил требование о взыскании стоимости дополнительных работ, объем которых предложен к приемке и зафиксирован односторонними актами формы КС-2, поэтому иск обоснованно разрешен с учетом положений норм главы 37 ГК РФ. У судов не имелось оснований для применения в рассматриваемом случае положений пункта 5 статьи 393 ГК РФ.

Относительно требований, касающихся дополнительных затрат на электроэнергию, следует отметить следующее.

Суд первой инстанции, удовлетворяя указанные требования в части (на общую сумму 183 720 806 руб.), руководствовался выводами судебной экспертизы, основанными на представленных в дело первичных документах, о том, что для выполнения работ фактически примененными машинами, механизмами, инструментами в предложенных заказчиком технических условиях электроэнергии было недостаточно.

Экспертом сделан вывод о том, что требования ОПОС входят в противоречие с разработанными графиком производства работ в части соблюдения очередности строительства, замена трансформаторов (вероятно 1 очередь строительства), к которым планировалось подключить стройплощадку, проходит в тот же временной период, что и производство остальных энергоемких работ (2-я очередь строительства (монтаж резервуаров), в связи с чем выполнение работ по строительству объекта в сроки и на условиях договора от 11.06.2010 N 0689-10 без дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями невозможно.

Повторно рассмотрев настоящий спор апелляционный суд установил, что после возобновления производства по делу (после поступления экспертного заключения), судом первой инстанции 29.07.2016 по ходатайству ООО "ДСД" к материалам дела приобщены дополнительные доказательства, а именно: письмо ООО "Югспец-монтаж" N 73 от 20.07.2010; письмо ООО "Востокнефтепровод" N 01-19/27180 от 13.10.2010; письмо ООО "Югспец- монтаж" N 014/594 от 13.12.2010; письмо ООО "Востокнефтепровод" N 01- 19/111 от 12.01.2011; письмо ООО "Востокнефтепровод" N 01-19/18811 от 16.07.2010; договор на обеспечение электроэнергией N 470/19-11 от 01.01.2011; договор на обеспечение электроэнергией N 347/19-10 от 01.09.2010; акты замеров показателей счетчиков от 30.11.2010 и от 31.01.2011; письмо ООО "Югспец-монтаж" N 47 от 21.01.2011; письмо ООО "Востокнефтепровод" N 01-19/1690 от 26.01.2011; акты замеров показателей счетчиков за период с 26.01.2011 по 31.05.2011; акты замеров показателей счетчиков за период с 01.02.2011 по 31.03.2011; акты замеров показателей счетчиков за период с 01.06.2011 по 29.02.2012.

Расценив, что данные документы имели существенное значение при разрешении экспертом вопроса о необходимости выполнения дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями, апелляционный суд в порядке части 1 статьи 87 АПК РФ назначил проведение по делу дополнительной экспертизы, по результатам которой получено заключение от 25.04.2017 N 63/3, согласно которому у подрядчика имелась возможность выполнения работ по строительству объекта в сроки и на условиях договора от 11.06.2010 N 0689-10 без дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями.

С учетом установленных обстоятельств и выводов, содержащихся в экспертном заключении от 25.04.2017 N 63/3, апелляционный суд правомерно изменил решение от 13.09.2016, отказав истцу в удовлетворении требований по взысканию с ответчика стоимости дополнительных работ по поставке электроэнергии дизельными электростанциями.

Доводы заявителя о несогласии с выводами экспертного заключения от 25.04.2017 N 63/3 отклоняются судом округа

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, при этом назначение экспертизы является правом суда.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82 и 87 АПК РФ, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции, принимая во внимание предмет спора, а также наличие сомнений в обоснованности выводов эксперта, ввиду предположительного характера некоторых выводов в отсутствие необходимых для исследования документов, усмотрел предусмотренные в статье 87 АПК РФ основания для проведения дополнительной экспертизы.

Доводы кассационной жалобы о наличии оснований для назначения повторной экспертизы отклоняются как имеющие предположительный, оценочный характер. Необходимость назначения экспертизы определяется только судом исходя из обстоятельств дела.

Поскольку при назначении дополнительной экспертизы апелляционным судом не допущено процессуальных нарушений, равно как при отказе в удовлетворении ходатайства истца о проведении по делу повторной комиссионной экспертизы, а доводы о несогласии с выводами эксперта относятся исключительно к доказательственной стороне спора (часть 2 статьи 287 АПК РФ), кассационная инстанция не находит оснований для отмены постановления от 07.08.2017 по указанным выше мотивам.

Обстоятельства дела судом апелляционной инстанции установлены и исследованы в полном объеме, выводы суда соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела, нормы материального права применены апелляционной инстанцией правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, обжалуемое постановление от 07.08.2017 следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В связи с окончанием кассационного производства обеспечительные меры в виде запрета ликвидационной комиссии осуществлять действия по утверждению ликвидационного баланса общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция"; запрета Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска вносить в сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц, записи о ликвидации общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция", принятые определением от 07.09.2017 N Ф03-3572/2017, подлежат отмене (часть 5 статьи 96 АПК РФ).

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Излишне уплаченная ООО "Югспец-монтаж" при подаче кассационной жалобы государственная пошлина в размере 3 000 руб. (чек-ордер N 113 от 14.08.2017) подлежит возврату заявителю из федерального бюджета в порядке статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2017 по делу N А73-15585/2015 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Обеспечительные меры в виде запрета ликвидационной комиссии осуществлять действия по утверждению ликвидационного баланса общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция"; запрета Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска вносить в сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц, записи о ликвидации общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция", принятые определением от 07.09.2017 N Ф03-3572/2017, отменить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Югспец-монтаж" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3 000 руб. Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

Г.А. Камалиева Н.Ю. Мельникова