Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10 октября 2017 г. N Ф03-3934/17 по делу N А24-2610/2015

г. Хабаровск

10 октября 2017 г.

А24-2610/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Г.А.Камалиевой

Судей: Е.Н.Захаренко, Н.Ю.Мельниковой

при ведении протокола помощником судьи Е.В.Ивановой

при участии:

от ООО "Окси Медикал": Ширин С.В., представитель по доверенности от 24.04.2017 N 008; Паншин Д.Е., представитель по доверенности от 10.02.2017 N 003

от ГБУЗ КК "Елизовская районная больница": Ковеза Г.И., представитель по доверенности б/н от 10.10.2016

от ООО "Мосрентгенпром": Паншин Д.Е., представитель по доверенности от 24.04.2017 N 033

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Окси Медикал", общества с ограниченной ответственностью "Мосрентгенпром" (обратившегося в Арбитражный суд Дальневосточного округа в порядке статьи 42 АПК РФ)

на решение от 06.02.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017

по делу N А24-2610/2015 Арбитражного суда Камчатского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья В.И.Решетько, в суде апелляционной инстанции - судьи Т.А.Солохина, Г.М.Грачев, Е.Л.Сидорович

по иску общества с ограниченной ответственностью "Окси Медикал"

к государственному бюджетному учреждению здравоохранения Камчатского края "Елизовская районная больница"

об обязании совершить действия по приемке флюорографа и взыскании 5 939 522 руб. 90 коп.

по встречному иску государственного бюджетного учреждения здравоохранения Камчатского края "Елизовская районная больница"

к обществу с ограниченной ответственностью "Окси Медикал"

о расторжении контракта от 26.06.2014 N 39, взыскании штрафа в размере 271 937 руб. 50 коп. и неустойки в размере 13 411 957 руб. 50 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "Окси Медикал" (далее - ООО "Окси Медикал", общество; ОГРН 1117746404907, адрес (место нахождения): 107076, г. Москва, переулок Колодезный, 14, оф. 608) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к государственному бюджетному учреждению здравоохранения Камчатского края "Елизовская районная больница" (далее - ГБУЗ КК "Елизовская районная больница", Учреждение; ОГРН 1114177003423, адрес (место нахождения): 684000, Камчатский край, г. Елизово, ул. Пограничная, 18) об обязании совершить действия по приемке флюорографа и взыскании 5 939 522,90 руб., из которых 5 438 750 руб. основной долг, 228 835, 40 руб. неустойка за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за период с 06.02.2015 по 08.07.2015, 271 937, 50 руб. штраф.

ГБУЗ КК "Елизовская районная больница", в свою очередь, обратилось в Арбитражный суд Камчатского края со встречным заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с ООО "Окси Медикал" неустойки в размере 13 411 957,50 руб., штрафа в размере 271 937, 50 руб., а также о расторжении контракта от 26.06.2014 N 39 на поставку флюорографа стационарного с рентгенозащитной кабиной для нужд учреждения.

Решением от 06.02.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен. Кроме того, с учетом разъяснений пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", судом апелляционной инстанции прекращено производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Мосрентгенпром" (далее - ООО "Мосрентгенпром", ОГРН 1037739989429, адрес (место нахождения): 119435, г. Москва, ул. Малая Пироговская, 21), поданной в порядке статьи 42 АПК РФ как лицом, не участвовавшим в деле. Апелляционным судом установлено, что решение суда от 06.02.2017 не принято о правах и обязанностях ООО "Мосрентгенпром".

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО "Окси Медикал", в обоснование которой общество указало, что выводы судов основаны на результатах проведенной по делу экспертизы (экспертное заключение от 21.11.2016 N ИКУ-16-091Э, выполненное ФГБУ "ВНИИИМТ Росздравнадзора"), однако данное экспертное заключение является ненадлежащим доказательством, так как экспертиза проведена лицами, которым проведение экспертизы не поручалось (проведение экспертизы поручено одному эксперту (Губенко М.Б.), в то время как экспертное заключение подписано двумя экспертами (Романовой Н.Э., Никифоровой Л.Ю.)), в материалах дела отсутствуют доказательства предупреждения лиц, выполнивших и подписавших экспертное заключение, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, экспертами не проводилось исследование оборудования (испытания оборудования проводились Губенко М.В., Якубовой М.Э., Михеевым С.В.), при проведении экспертизы были использованы документы, предоставленные, минуя суд, Учреждением, которые при этом не имеют отношения к поставленному аппарату (паспорт на рентгеновскую трубку). Отмечает, что общество в нарушение определения суда от 23.12.2015 не было своевременно уведомлено о дате проведения исследования, что привело к невозможности принять представителю истца участие при проведении исследовании, полномочного на включение аппарата в целях установления соответствия данного изделия требованиям медицинской диагностики. Указывает, что выводы экспертов о несоответствии спорного аппарата требованиям ГОСТ 31114.2-2012 не основаны на имеющихся в деле доказательствах, поскольку данный ГОСТ впервые был введен на территории Российской Федерации с 01.01.2015, в то время как спорный флюорографический аппарат был выпущен в феврале 2014 года и его поставка также осуществлялась в 2014 году, более того, требования данного ГОСТа применяются к защитным стеклам, предназначенным для исследования в радиологических установках или в рентгенрадиологическом оборудовании, и не распространяется на обеспечивающие защиту от излучения средства из прозрачного материала - свинцовые стекла (абз. 3 п. 1.1 ГОСТа). Приводит доводы о нерассмотрении судами ходатайств истца о фальсификации экспертами результатов исследований и проведении повторной экспертизы. Полагает, что оснований для удовлетворения встречного иска в части взыскания неустойки у судов не имелось, поскольку товар поставлен в установленные контрактом сроки, претензии заказчика выдвинуты в связи с несоответствием оборудования всем требованиям технического задания, что в свою очередь, влечет применение к поставщику такой меры ответственности как штраф. Находит необоснованным взыскание с поставщика в пользу заказчика неустойки в сумме почти в 3 раза превышающей цену контракта, поскольку спор о расторжении контракта рассматривался судом более 1,5 лет, а экспертиза проводилась почти 1 год, при этом доказательств несения каких-либо расходов по спорному контракту заказчиком не представлено. Кроме того, приводит доводы о принятии судами решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле - ООО "Мосрентгенпром" (производитель спорного оборудования). В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В свою очередь, полагая, что решение от 06.02.2017 и постановление апелляционного суда от 01.06.2017 приняты о правах и обязанностях лица, не участвующего в деле, ООО "Мосрентгенпром" в порядке статьи 42 АПК РФ обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит состоявшиеся по делу судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование своей правовой позиции, общество "Мосрентгенпром" указало, что, поскольку в судебных актах сделаны выводы о несоответствии поставленного оборудования заявленным производителем характеристикам и требованиям технического задания, то есть фактически сделаны выводы о ненадлежащем качестве изготовленного ООО "Мосрентгенпром" аппарата, а также о невозможности его использования на территории Российской Федерации, следовательно, обжалуемые судебные акты затрагивают права ООО "Мосрентгенпром". Также приводит доводы о неверности выводов экспертов, изложенных в заключении от 21.11.2016 N ИКУ-16-061Э, в том числе основанных ссылками на неподлежащие применению положения ГОСТ 31114.2-2012.

В отзыве на кассационную жалобу ГБУЗ КК "Елизовская районная больница" просит отказать в ее удовлетворении.

Поскольку кассационная жалоба ООО "Мосрентгенпром" подана в порядке статьи 42 АПК РФ, в судебном заседании велось аудиопротоколирование и письменный протокол.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ООО "Окси Медикал", ГБУЗ КК "Елизовская районная больница", ООО "Мосрентгенпром" привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзыва на них, Арбитражный суд Дальневосточного округа пришел к следующим выводам.

Судам установлено, что 26.06.2014 между ГБУЗ КК "Елизовская районная больница" (заказчик) и ООО "Окси Медикал" (поставщик) заключен контракт N 39 на поставку флюорографа стационарного с рентгенозащитной кабиной для нужд ГБУЗ КК ЕРБ на 2014 год.

Согласно пункту 1.2 контракта поставщик на условиях, установленных в настоящем контракте, обязуется поставить флюорограф в соответствии со спецификацией к настоящему контракту (пункт 1.2.1 контракта), выполнить на объекте заказчика работы, сопровождающие поставку флюорографа, необходимые для обеспечения сдачи в эксплуатацию и его надлежащей эксплуатации.

В случае если спецификацией контракта предусмотрена поставка флюорографа, требующего выполнения работ по сборке, поставщик в присутствии заказчика осуществит следующие действия и выполнит следующие работы:

- выполнит распаковку, сборку и установку флюорографа по месту эксплуатации, включая подключение к имеющимся у заказчика сетям и коммуникациям (при необходимости);

- произведет проверку комплектности и функционирования флюорографа на соответствие заявленным параметрам;

- произведет наладку и сдачу в эксплуатацию флюорографа;

- произведет инструктаж персонала заказчика правилам эксплуатации, диагностики, настройки и применения флюорографа в медицинской практике.

Выполнение данных работ подтверждается актом сдачи в эксплуатацию (пункт 1.2.2 контракта).

Согласно пункту 2.2.1 контракта заказчик вправе:

- требовать от поставщика надлежащего исполнения обязательств по поставке, комплектации, ввода в эксплуатацию флюорографа;

- требовать от поставщика представления надлежащим образом оформленных документов, указанных в пункте 5.1.5 настоящего контракта;

- запрашивать у поставщика информацию о ходе и состоянии исполнения обязательств;

- осуществлять контроль за порядком исполнения условий настоящего контракта.

Пунктом 2.2.2 контракта предусмотрено, что заказчик обязан:

- своевременно принять и оплатить флюорограф.

- требовать подписания документов об исполнении им обязательств от заказчика.

- требовать своевременной оплаты исполненных им обязательств.

Согласно пункту 2.2.4 контракта поставщик обязан, в том числе, предоставить гарантии качества на флюорограф заказчику.

Пунктом 3.1.1 контракта предусмотрено, что поставка флюорографа заказчику - в течение 90 календарных дней с даты подписания настоящего контракта.

Выполнение работ, сопровождающих поставку флюорографа, необходимой для обеспечения сдачи в эксплуатацию и его надлежащей эксплуатации, согласно пункту 1.2.2 настоящего контракта - в течение 20 дней с момента передачи флюорографа заказчику (пункт 3.2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 3.5 контракта приемка флюорографа по качеству, соответствию техническим и эксплуатационным параметрам, проводится в момент его распаковки. В случае обнаружения внутритарного брака и/или некомплектности составляется акт выявленных недостатков приемки флюорографа. Претензии по комплектности флюорографа, за исключением претензий по комплектности внутренних блоков и комплектующих, могут быть заявлены заказчиком не позднее шестидесяти дней с момента его поставки на объект заказчика. Претензии по комплектности внутренних блоков и комплектующих, а также претензии по качеству и скрытым дефектам изготовления принимаются поставщиком в течение гарантийного срока эксплуатации.

Поставщик обязан рассмотреть полученную претензию или рекламацию по комплектности или качеству и дать ответ по существу в течение пяти дней с момента ее получения. Брак подлежит замене в течение десяти календарных дней, некомплектный флюорограф подлежит доукомплектованию в течение десяти календарных дней, если Актом приемки не установлен меньший срок. Расходы, связанные с заменой, доукомплектованием и/или устранением брака, несет поставщик.

В случае выявления недостатков поставленного флюорографа при приемке поставщик и заказчик оформляют акт с перечнем недостатков, условиями и сроками их устранения. Флюорограф считается принятым после устранения выявленных недостатков и подписания Заказчиком накладной о принятии в соответствии со спецификацией к настоящему контракту. Акт о выявленных недостатках поставки флюорографа составляется в двух экземплярах, один экземпляр для заказчика и один экземпляр для поставщика. Акт подписывают уполномоченные представители сторон (пункт 5.2.2 контракта).

Цена настоящего контракта составляет 5 438 750, 00 руб. (пункт 6.1 контракта).

Согласно пункту 6.2 контракта оплата проводятся заказчиком безналичным путем в течение 30 банковских дней после приемки флюорографа, ввода в эксплуатацию и проведения инструктажа медицинского персонала и технического персонала заказчика, на основании актов сдачи в эксплуатацию.

17.09.2014 поставщик осуществил поставку товара заказчику по адресу, указанному в контракте.

27.11.2014 поставщиком был произведен монтаж (установка) флюорографа.

17 и 19 декабря 2014 года представитель ООО "Окси Медикал" произвел пусконаладочные работы в отношении флюорографа.

26.12.2014 ГБУЗ КК "Елизовская районная больница" направило в адрес ООО "Окси Медикал" сопроводительное письмо, в котором указывало, что флюорограф не соответствует техническому заданию и не может быть принят в эксплуатацию. К указанному письму приложен акт об одностороннем отказе от принятия флюорографа.

Полагая, что ответчик затягивает процесс приемки и сдачи в эксплуатацию флюорографа, тем самым фактически уклоняется от его приемки, ООО "Окси Медикал" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

ГБУЗ КК "Елизовская районная больница", в свою очередь, заявило встречный иск о взыскании с ООО "Окси Медикал" неустойки и штрафа в общем размере 13 683 895 руб., а также о расторжении контракта от 26.06.2014 N 39 на поставку флюорографа стационарного с рентгенозащитной кабиной для нужд учреждения.

Согласно нормам ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Вопросы, связанные с исполнением государственного (муниципального) контракта регулируются нормами гражданского законодательства с учетом особенностей, установленных законодателем для исполнения государственных (муниципальных) контрактов.

На основании ст. 526 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному (муниципальному) контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (ст. 506 - 522 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами данного Кодекса.

Покупатель в соответствии со статьями 484 и 486 ГК РФ обязан принять переданный товар и оплатить его непосредственно до или после передачи продавцом.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика (пункт 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В силу п. 1 ст. 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, исходя из содержания ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, последствия передачи товара ненадлежащего качества зависят от характера недостатков.

Так, если недостатки не были оговорены продавцом и они носят устранимый характер, то покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (п. 2 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом к существенным нарушениям требований к качеству товара указанная норма права относит такие нарушения, которые влекут за собой неустранимые недостатки, а также недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и другие подобные недостатки.

Как следует из материалов дела, спорным является вопрос о нарушении обществом (поставщиком) условий контракта от 26.06.2014 N 39, выразившемся в поставке товара, не соответствующего техническому заданию, от принятия которого Учреждение отказалось.

На основании ходатайства Учреждения о назначении судебной экспертизы, с целью проверки соответствия техническому заданию и регистрационному удостоверению аппарата рентгеновского цифрового для пульмонологии АРЦП "Медипром" (паспорт МШБК 941213.002 ПС) и безопасности данного медицинского изделия, в том числе на предмет его соответствия регистрационному удостоверению от 16.11.2011 N ФСР 2010/07862 и требованиям ГОСТа, указанным в декларации о соответствии от 12.12.2013 РОСС RU.ИМЗ.Д00307, в том числе ГОСТ Р 50267.32-99, арбитражным судом 23.12.2015 вынесено определение о назначении по делу судебной экспертизы, проведение которой поручено федеральному государственному бюджетному учреждению "Всероссийский научно-исследовательский и испытательный институт медицинской техники" (эксперт Губенко Михаил Борисович).

По результатам проведенной экспертизы ФГБУ "Всероссийский научно-исследовательский и испытательный институт медицинской техники" в материалы дела представлено экспертное заключение от 21.11.2016 N ИКУ-16-091Э (л.д. 52-98 т. 7), согласно которому аппарат рентгеновский цифровой для пульмонологии АРПЦ "Медиапром" (паспорт МШБК 941213.002 ПС) не соответствует требованиям, установленным в техническом задании (приложение N 1 к контракту N 39), в частности, пунктам 2.5, 3.7, 4.6, 6.1, 7.7 и наименованию заявленного в контракте N 39 от 26.06.2014 года медицинского изделия "Флюорограф стационарный с рентгенозащитной кабиной". Выявленные несоответствия являются существенными. Кроме того, экспертами сделаны выводы о несоответствии аппарата требованиям ГОСТ 31114.2-2012.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе экспертное заключение от 21.11.2016 N ИКУ-16-091Э, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ГБУЗ КК "Елизовская районная больница" правомерно отказалось от приемки поставленного ему товара как не соответствующего требованиям технического задания, в связи с чем оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований суд не усмотрел. При этом установив, что ООО "Окси Медикал" товар с техническими характеристиками, согласованными сторонами в спецификации и указанными в техническом задании Учреждению не поставило, а поставленный товар, не соответствующий техническим характеристикам и условиям контракта, до рассмотрения дела в суде не заменило, суд первой инстанции признал заявленные встречные исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Выводы суда первой инстанции поддержаны судом апелляционной инстанции.

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии с нормами статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд вправе назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Как следует из материалов дела, по заявлению ответчика судом первой инстанции назначена экспертиза, по результатам проведения которой представлено экспертное заключение от 21.11.2016 N ИКУ-16-091Э.

Возражая против признания указанного экспертного заключения надлежащим доказательством по делу, ООО "Окси Медикал" заявило ходатайство о его фальсификации (л.д.156 т. 7), в котором помимо прочего ходатайствовало о назначении повторной экспертизы, а также представило отзыв на экспертное заключение (л.д.158-161 т. 7).

Между тем, ни один из доводов истца не получил должной оценки со стороны судов.

Так, проведение экспертизы, в данном случае, было поручено определенному экспертному учреждению - федеральному государственному бюджетному учреждению "Всероссийский научно-исследовательский и испытательный институт медицинской техники", на что, согласно части 4 статьи 82 АПК РФ было указано в определении суда первой инстанции о назначении экспертизы.

Соответственно, исходя из положений части 1 статьи 83 АПК РФ, экспертиза должна была быть проведена экспертом, которому ее проведение поручено экспертным учреждением, что является дополнительной гарантией достоверности экспертного заключения, которая подтверждается соответствующей организацией.

Указание в определении суда от 23.12.2015 также определенного эксперта (эксперт Губенко Михаил Борисович), которым будет проводиться экспертиза, не давало права ФГБУ "Всероссийский научно-исследовательский и испытательный институт медицинской техники" на проведение экспертизы по собственной инициативе, а представляло собой указание дополнительной информации о порядке проведения экспертизы, позволяющей лицам, участвующим в деле, реализовать свое право на заявление отвода эксперту.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума ВАС N 23), при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Кодекса) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы.

В случае возникновения оснований для замены такого эксперта, привлечения к производству экспертизы другого судебного эксперта информация о возможных кандидатурах экспертов доводится руководителем экспертного учреждения (организации) до сведения суда, вынесшего определение о назначении экспертизы. Суд решает вопрос о замене эксперта, привлечении к производству экспертизы другого эксперта с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и пункта 18 настоящего Постановления.

Таким образом, при поручении проведения экспертизы конкретному экспертному учреждению, экспертиза может быть проведена исключительно экспертом этого экспертного учреждения.

Как следует из материалов дела, определением суда от 23.12.2015 проведение экспертизы поручено эксперту Губенко Михаил Борисович.

Письмом от 24.10.2016 N 01-5513/16 ФГБУ "Всероссийский научно-исследовательский и испытательный институт медицинской техники" проинформировало суд, что при проведении аккредитации в феврале 2016 года из перечня экспертов органа инспекции обращения медицинских изделий ФГБУ "ВНИИИМТ" Росздравнадзора были исключены сотрудники принимающие участие в проведении испытаний. Таким образом, для проведения судебной экспертизы по делу N А24-2610/2015 назначены следующие лица: эксперт Романова Надежда Эдуардовна; испытатель Губенко Михаил Борисович (л.д. 24 т. 6).

Согласно пункту 18 постановления Пленума ВАС N 23 после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы о замене эксперта, о привлечении к производству экспертизы другого эксперта, об отводе эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, об отмене разрешения участвующему в деле лицу присутствовать при производстве экспертизы, о продлении срока проведения экспертизы без возобновления производства по делу. При этом суд назначает судебное заседание, о времени и месте которого извещает лиц, участвующих в деле, и эксперта.

Пунктом 1 статьи 86 АПК РФ определено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Между тем вопрос о замене эксперта в порядке, установленном пунктом 18 постановления Пленума ВАС N 23, судом не разрешен, однако само экспертное заключение подписано экспертами Н.Э.Романовой и Л.Ю.Никифоровой (стр. 12 заключения), сведения о которых также указаны на стр. 2 заключения. При этом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения предупрежден только эксперт Н.Э.Романова (стр. 1 заключения).

Далее, в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы (пункт 6 части 2 статьи 86 АПК РФ).

Назначая судебную экспертизу, суд определил предоставить в распоряжение эксперта для проведения экспертизы следующие документы: 1) копию регистрационного досье на медицинское изделие - аппарат рентгеновский цифровой для пульмонологии АРЦП "Медипром" (флюорограф цифровой); 2) копию регистрационного удостоверения от 16.11.2011 N ФСР 2010/07862; 3) копию декларации о соответствии ООО "Мосрентгенпром"; 4) копию контракта N 39 от 26.06.2014; 5) копию акта приёмки от 17.12.2014; 6) копию паспорта флюорографа цифрового МШБК 941213.002 ПС; 7) копию руководства по эксплуатации; 8) копию руководства оператора (определение суда от 23.12.2015).

Определением суда от 31.03.2016 отказано в удовлетворении ходатайства ФГБУ "Всероссийский научно-исследовательский и испытательный институт медицинской техники" о направлении в экспертную организацию для проведения назначенной судом экспертизы дополнительных письменных доказательств.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертной деятельности) эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения судебной экспертизы. В статье 19 названного Закона указано, что орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, представляют объекты исследований и материалы дела, необходимые для проведения исследований и дачи заключения эксперта.

Однако, как усматривается из заключения судебной экспертизы, помимо документов представленных судом, экспертами исследовались документы, предоставленные ГБУЗ КК "Елизовская районная больница", а именно технический паспорт поставки ЗАО "Светлана-Рентген" на трубку рентгеновскую, акт экспертизы N 0700000186 от 03.06.2015 отдела "Экспертиза" Торгово-промышленной палаты Камчатского края (пункт 2.9 экспертного заключения).

В абзаце 3 пункта 11 постановления Пленума ВАС N 23 указано на запрет лицам, участвующим в деле, предоставлять материалы и документы для производства судебной экспертизы непосредственно эксперту без участия суда.

Представление эксперту документов непосредственно Учреждением без участия суда и при наличии судебного акта об отказе в предоставлении эксперту дополнительных документов для проведения экспертизы противоречит положениям части 2 статьи 84 АПК РФ и абзацу 3 пункта 11 постановления Пленума ВАС N 23 и нарушает принципы равноправия сторон, состязательности и законности.

Далее, положения статьи 24 Закона об экспертной деятельности устанавливают, что при производстве судебной экспертизы могут присутствовать участники процесса; участники процесса, присутствующие при производстве судебной экспертизы, не вправе вмешиваться в ход исследований, но могут давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету судебной экспертизы; при составлении экспертом заключения, а также на стадии совещания экспертов и формулирования выводов, если судебная экспертиза производится комиссией экспертов, присутствие участников процесса не допускается; в случае если участник процесса, присутствующий при производстве судебной экспертизы, мешает эксперту, последний вправе приостановить исследование и ходатайствовать перед органом или лицом, назначившими судебную экспертизу, об отмене разрешения указанному участнику процесса присутствовать при производстве судебной экспертизы.

Присутствие при проведении экспертизы является правом лица, участвующего в деле (часть 2 статьи 83 АПК РФ), которое реализуется посредством заявления соответствующего ходатайства.

При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы (пункт 11 постановления Пленума ВАС N 23).

Определением от 23.12.2015 Арбитражный суд Камчатского края определил, что судебная экспертиза назначается к проведению в присутствии представителей лиц, участвующих в деле: от ООО "Окси Медикал" - Выставкин Кирилл Сергеевич; от Учреждения - Борисов Игорь Анатольевич.

Таким образом, на экспертную организация была возложена обязанность уведомить стороны о дате проведения экспертизы.

В материалы дела представлен акт от 01.11.2016 об отсутствии представителя ООО "Окси Медикал" при проведении испытаний (осмотра), необходимых для производства судебной экспертизы в период с 31.10.2016 по 01.11.2016, назначенной определением Арбитражного суда Камчатского края по делу N А24-2610/2015 от 11.10.2016 (л.д. 254 т. 7).

Однако, определением от 11.10.2016 Арбитражный суд Камчатского края экспертизу по делу не назначал, в рамках судебного заседания 11.10.2016 судом первой инстанции рассматривался вопрос о наложении судебного штрафа на руководителя ФГБУ "Всероссийский научно-исследовательский и испытательный институт медицинской техники". При этом установленный судом для ФГБУ "ВНИИИМТ" Росздравнадзора срок проведения испытаний, необходимых для производства судебной экспертизы, - не позднее 1 ноября 2016 года, срок проведения экспертизы - до 21 ноября 2016 года, срок представления заключения эксперта в арбитражный суд - до 1 декабря 2016 года, не освободило экспертную организацию от обязанности по уведомлению участников процесса, а именно представителей участвующих в деле лиц, определенных судом для присутствия при проведении экспертизы (Выставкина Кирилла Сергеевича и Борисова Игоря Анатольевича), о дате проведения испытаний (осмотре), которые согласно экспертному заключению состоялись в период с 31.10.2016 по 01.11.2016, с учетом местонахождения данных представителей в разных регионах (г. Москва и г. Елизово, Камчатский край).

Как указано выше, возражая против признания экспертного заключения надлежащим доказательством по делу, ООО "Окси Медикал", помимо прочего, ходатайствовало о назначении повторной экспертизы (заявление от 23.12.2016).

В соответствии со статьей 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, в судебных актах отсутствуют какие-либо выводы по результатам рассмотрения данного заявления истца по первоначальному иску, в определении от 27.12.2016 судом указаны лишь мотивы отклонения ходатайства истца о фальсификации экспертного заключения.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу о невозможности с достоверностью считать экспертное заключение от 21.11.2016 N ИКУ-16-091Э, выполненное экспертами ФГБУ "Всероссийский научно-исследовательский и испытательный институт медицинской техники" Н.Э.Романовой и Л.Ю.Никифоровой допустимым доказательством.

Исходя из изложенного, а также учитывая тот факт, что представленное в материалы настоящего дела экспертное заключение противоречит основополагающим принципам судопроизводства в арбитражных судах, при этом повторная экспертиза по делу не назначалась, суд округа на основании пункта 3 части 1 статьи 287 и части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации находит решение от 06.02.2017 и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017 подлежащими отмене в полном объеме, так как от результатов рассмотрения первоначального иска зависят результаты рассмотрения встречного иска, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, обсудить со сторонами вопрос о назначении новой экспертизы с соблюдением всех норм действующего законодательства и разрешить судьбу заявленных требований с учетом должной проверки в ходе судебного разбирательства всех собранных по делу доказательств. В зависимости от решения следует распределить расходы по государственной пошлине.

Рассмотрев вопрос о наличии у ООО "Мосрентгенпром", не являющегося лицом, участвовавшим в настоящем деле, права в порядке статьи 42 АПК РФ оспаривать состоявшиеся судебные акты, суд кассационной инстанции установил следующее.

ООО "Мосрентгенпром" считает, что его права нарушены состоявшимися по делу судебными актами, поскольку он как производитель спорного медицинского оборудования обязался поставить по договору от 26.06.2014 N 2/2017-ФЛ, заключенному между ООО "Мосрентгенпром" и ООО "Окси Медикал", оборудование в соответствии с характеристиками полностью соответствующим характеристикам, указанным в приложение N 1 к контракту от 26.06.2014 N 39, заключенному между истцом и ответчиком, следовательно, выводы судов создают препятствия для надлежащего исполнения ООО "Мосрентгенпром" своего обязательства перед ООО "Окси Медикал".

В соответствии со статьей 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным названным Кодексом.

Настоящий спор рассмотрен между заказчиком и поставщиком в связи с неисполнением последним обязательств по контракту от 26.06.2014 N 39. Из обжалуемых судебных актов не следует, что они приняты непосредственно о правах и обязанностях ООО "Мосрентгенпром" как производителя спорного аппарата, поскольку отношения между истцом и поставщиком оборудования не подлежат установлению в рамках данного арбитражного дела. Заинтересованность заявителя в исходе дела сама по себе не является основанием для того, чтобы считать судебные акты принятыми о его правах и обязанностях.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 150, статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 06.02.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017 по делу N А24-2610/2015 Арбитражного суда Камчатского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Камчатского края.

Производство по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Мосрентгенпром" на решение от 06.02.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017 по делу N А24-2610/2015 Арбитражного суда Камчатского края прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Мосрентгенпром" из федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины по кассационной жалобе, уплаченной по платежному поручению N 133 от 28.06.2017.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Камалиева

Судьи

Е.Н. Захаренко Н.Ю. Мельникова