Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 октября 2017 г. N Ф03-4149/17 по делу N А37-593/2015

г. Хабаровск

25 октября 2017 г.

А37-593/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: А.Н. Барбатова

Судей: Е.Н. Захаренко, И.А. Тарасова

при участии:

от истца: А.В. Жмыров, представитель по доверенности от 01.01.2017 N 1

от ответчика: Е.С. Данько, представитель по доверенности б/н от 19.04.2017

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

на решение от 26.04.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2017

по делу N А37-593/2015

Арбитражного суда Магаданской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья В.А. Лушников, в апелляционном суде судьи: А.А. Тихоненко, В.Г. Дроздова, И.В. Иноземцев

по иску Партнерства с ограниченной ответственностью "МЕТАКО" (METACO Limited liability partnership, регистрационный номер ОС 323243 от 17.10.2006 Регистратора компаний Англии и Уэльса)

к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523, место нахождения: 685000, город Магадан, улица Набережная реки Магаданки, 15)

о взыскании 47 800 118 руб. 20 коп.

по встречному иску Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

к Партнерству с ограниченной ответственностью "МЕТАКО"

о расторжении государственного контракта от 20.04.2011 N 23/А-11 и взыскании 150 541 379 руб. 76 коп.

Партнерство с ограниченной ответственностью "МЕТАКО" (далее - ПОО "МЕТАКО", партнерство) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исками о взыскании с Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее - министерство) 73 368 080 руб. задолженности по государственному контракту от 20.04.2011 N 23/А-11, и 66 000 000 руб. неустойки (с учетом принятия судом изменения размера неустойки в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Определением того же суда от 15.04.2015 исковое заявление принято к производству и делу присвоен N А37-593/2015.

Партнерство обратилось также в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к министерству о взыскании 161 287 500 руб. неустойки за нарушение сроков исполнения обязательства по передаче программы на проектирование по государственному контракту.

Определением от 21.05.2015 исковое заявление принято к производству суда с присвоением делу N А37-594/2015 и по ходатайству истца дела N А37-593/2015 и N А37-594/2015 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера А37-593/2015.

Министерство обратилось со встречным иском о расторжении государственного контракта и взыскании 9 075 000 руб. неустойки.

Решением от 28.07.2015, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2016, с министерства в пользу партнерства взыскано 73 368 080 руб. задолженности по государственному контракту от 20.04.2011 N 23/А-11 и 4 075 596 руб. 84 коп. неустойки за период с 01.01.2015 по 21.07.2015, 200 000 руб. судебных расходов. В удовлетворении остальной части первоначального иска и во встречном иске отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.06.2016 решение от 28.07.2015, постановление от 21.03.2016 оставлены без изменения.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2016 N 303-ЭС16-11985 указанные судебные акты отменены в части удовлетворения иска ПОО "МЕТАКО" о взыскании 73 368 080 руб. задолженности, 4 075 596 руб. 84 коп. неустойки, взыскания 200 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, а также в части отказа во встречном иске, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области. В остальном указанные судебные акты оставлены без изменения.

При новом рассмотрении дела ПОО "МЕТАКО" уточнило требования, просило взыскать с министерства задолженность в размере 17 434 849 руб., 28 751 565 руб. неустойки, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 613 704 руб. 24 коп.

Министерство от встречного иска в части требования о расторжении государственного контракта отказалось, а в части требования о взыскании с партнерства неустойки за просрочку исполнения государственного контракта уточнило его размер, просило взыскать 149 650 252 руб. 89 коп. за период с 15.04.2015 по 05.04.2016.

Определением суда от 23.03.2017 производство по делу в части требования о расторжении государственного контракта прекращено.

По результатам нового рассмотрения дела решением суда от 26.04.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2017, первоначальный иск удовлетворен частично: с министерства в пользу ПОО "МЕТАКО" взыскано 9 946 388 руб. 60 коп. основной задолженности, 1 114 554 руб. 95 коп. неустойки, 46 280 руб. расходов по уплате государственной пошлины; исковые требования по первоначальному иску, основанные на актах приемки выполненных работ по форме КС-2 от 25.01.2015 N 8 оставлены без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ; в удовлетворении остальной части первоначального иска и во встречном иске отказано.

Министерство, не соглашаясь с решением и постановлением об отказе в удовлетворении встречного иска, в кассационной жалобе просит судебные акты в указанной части отменить и направить дело на новое рассмотрение. В жалобе приведены доводы о несоответствии обстоятельствам дела вывода судов о нарушении заказчиком встречных обязательств, вследствие чего стало невозможным выполнение партнерством работ к установленному сроку. При этом заявитель полагает, что судами при новом рассмотрении дела не выполнены указания Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в определении от 15.12.2016 в отношении встречного иска. По его мнению, судами также необоснованно применены положения статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и не учтено отсутствие оснований для освобождения подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, который мог рассчитывать только на уменьшение ее размера в соответствии со статьей 404 ГК РФ.

В отзыве на кассационную жалобу партнерство доводы, изложенные в жалобе, отклонило, ссылаясь на их необоснованность, и указало на отсутствие законных оснований для удовлетворения жалобы.

В судебном заседании кассационной инстанции представители министерства и партнерства поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, дав по ним пояснения.

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ исходя из доводов жалобы и возражений на нее законность решения от 26.04.2017, постановления от 21.08.2017, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для отменены судебных актов отсутствуют.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между Департаментом здравоохранения администрации Магаданской области (государственный заказчик) и партнерством (застройщик) заключен государственный контракт от 20.04.2011 N 23/А-11 на выполнение работ "под ключ" по объекту "Магаданский областной онкологический диспансер с радиологическим корпусом на 20 коек", цена контракта - 1 500 000 000 руб., срок выполнения работ - не позднее 31.10.2013 (пункты 1.1, 2.1, 3.1 контракта).

Очередность (этапы) проведения работ согласно пункту 1.3 контракта указаны в приложении N 2 к контракту.

Дополнительным соглашением от 15.11.2011 N 1 к государственному контракту государственный заказчик заменен на Департамент строительства администрации Магаданской области, правопреемником которого является министерство.

Дополнительным соглашением от 17.07.2012 N 3 к государственному контракту приложение N 4 к контракту "Календарный план финансирования объекта" изменено и изложено в новой редакции. Финансирование распределено следующим образом: 225 000 000 руб. в 2012 году, 575 000 000 руб. в 2013 году, 350 000 000 руб. в 2014 году, 350 000 000 руб. в 2015 году, всего 1 500 000 000 руб. В 2011 году финансирование не предусмотрено.

Уплата заказчиком аванса в размере 15% от цены контракта в течение пятнадцати календарных дней после получения официального уведомления о получении застройщиком действующего разрешения на строительство объекта предусмотрена в пункте 2.5 контракта.

В пункте 2.6 контракта стороны согласовали, что оплата выполненных работ за отчетный календарный год государственным заказчиком производится на основании форм КС-2 (актов приемки выполненных работ) и форм КС-3 (справок о стоимости выполненных работ) не позднее 31 декабря года, соответствующего отчетному периоду, но в пределах лимита финансирования на соответствующий год (приложение N 4).

Платежным поручением от 13.07.2012 N 797537 государственный заказчик перечислил застройщику аванс в размере 225 000 000 руб.

Согласно мировому соглашению от 11.03.2014, заключенному между партнерством и министерством, утвержденному определением Арбитражного суда Магаданской области от 20.03.2014 по делу N А37-2379/2013, истец (партнерство) обязуется исполнить обязательства по контракту в полном объеме не позднее 391 дня со дня утверждения мирового соглашения судом (пункт 4).

В рамках исполнениях контракта за период 2014 года сторонами оформлены акт от 04.04.2014 N 1 о приемке-сдаче инженерных изысканий и проектных работ на 17 082 765 руб.; акт от 04.04.2014 N 2 о приемке-сдаче инженерных изысканий и проектных работ на 12 197 011 руб.; акты формы N КС-2 от 04.04.2014 N 1 на 73 368 080 руб., от 25.06.2014 N 2 на 2 979 347 руб., от 26.05.2014 N 1 на 6 001 163 руб., от 26.05.2014 N 2 на 3 315 866 руб., от 25.07.2014 N 3 на 18 115 794 руб., от 25.07.2014 N 3 на 8 287 908 руб., от 25.08.2014 N 4 на 9 766 445 руб., от 25.08.2014 N 4 на 4 680 203 руб., от 25.09.2014 N 5 на 13 095 798 руб., от 25.09.2014 N 5 на 14 202 035 руб., от 25.10.2014 N 6 на 12 218 498 руб., от 25.10.2014 N 6 на 8 915 909 руб., от 25.11.2014 N 7 на 22 250 710 руб., от 25.11.2014 N 7 на 8 468 856 руб., всего на общую сумму 234 946 388 руб.

Стороны подписали также справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 25.11.2014 N 2 на сумму 234 946 388 руб. 60 коп.

К установленному сроку 14.04.2015 работы по объекту "Магаданский областной онкологический диспансер с радиологическим корпусом на 20 коек" в полном объеме не выполнены, что послужило основанием для начисления министерством неустойки за период с 15.04.2015 по 05.04.2016 на сумму 149 650 252 руб. 89 коп., требование о взыскании которой с ПОО "МЕТАКО" предъявлено министерством по встречному иску.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Право государственного заказчика требовать уплаты неустойки (штрафа, пеней) в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, установлено статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего в период заключения государственного контракта (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) и статьей 34 действующего Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика (часть 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ, часть 5 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

За невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей по контракту, в том числе за нарушение сроков строительства объекта государственный заказчик вправе предъявить застройщику неустойку в размере, установленном частью 11 статьи 9 Закона 94-ФЗ и равной одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты, от цены контракта, указанной в пункте 2.1 контракта, за каждый день просрочки до даты фактического завершения этапа работ (пункт 10.2 контракта).

При рассмотрении дела судами установлено, что выполнение работ по реконструкции здания диспансера, которая в соответствии с проектной документацией осуществлялась в рамках 2-го этапа работ одновременно с работами по строительству радиологического корпуса, согласно пункту 7 "Особые условия строительства" технического задания к контракту (приложение N 1) предусматривало их проведение на территории постоянно действующего "больничного городка", что в свою очередь предполагало необходимость совместного принятия заказчиком и застройщиком организационно-технологических решений, обеспечивающих возможность реконструкции объекта, находящегося в режиме эксплуатации.

В соответствии с календарным планом производства работ по реконструкции здания Магаданского областного онкологического центра условием выполнение графика производства работ является выведение всех помещений здания диспансера из эксплуатации и освобождение его от персонала и больных.

Пунктом 4.5 контракта на государственного заказчика возложена обязанность оказывать содействие застройщику в ходе выполнения работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии государственного заказчика.

Подрядчик в силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

В период строительства ПОО "МЕТАКО" неоднократно письмами от 12.05.2014 N 164/14, от 08.09.2014 N 301/14, от 24.09.2014 N 326/14 извещало губернатора Магаданской области и министра строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области о необходимости обеспечить допуск на объект реконструкции и о том, что из-за нахождения в реконструируемом здании персонала и пациентов становится невозможным проведение большого количества работ: работ в блоке 2, демонтажных работ и работ по усилению существующей конструкции, благоустройству, реконструкции инженерных сетей и т.д.

Устранение данных препятствий до 25.01.2015, когда ход работ до окончания срока их выполнения был остановлен подрядчиком, из материалов дела не усматривается.

Кроме того, на невозможность завершения строительства объекта в установленный срок в виду ненадлежащего финансирования выполненных работ ПОО "МЕТАКО" сообщило в письме от 29.12.2014 N МЕ 14/39, адресованном министру строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области.

Как установлено судом первой инстанции, по состоянию на 01.01.2015 стоимость выполненных и принятых по актам формы N КС-2 работ превысила сумму полученного подрядчиком аванса в размере 225 000 000 руб. на 9 946 388 руб. 60 коп., которые в качестве задолженности взысканы с министерства при разрешении спора по настоящему делу, что также не дает оснований считать надлежащим исполнение министерством принятых на себя встречных обязательств.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.06.2015) считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Установив на основании оценки в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ исследованных доказательств факт просрочки партнерством выполнения работ вследствие ненадлежащего исполнения министерством своего обязательства, препятствующего продолжению выполнения работ подрядчиком, судами сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для привлечения ПОО "МЕТАКО" к ответственности за нарушение обязательства в виде неустойки.

Исходя из того, что просрочка в выполнении застройщиком работ имела место по вине заказчика, положения пункта 1 статьи 404 ГК РФ, как правильно указал апелляционный суд, в данном случае неприменимы.

Довод министерства о том, что судами при новом рассмотрении дела не выполнены указания Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в определении от 15.12.2016, противоречит содержанию решения и постановления, принятых по результатам нового рассмотрения настоящего дела, поэтому кассационной инстанцией отклоняется.

Иные приведенные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения судебных инстанций и в судебных актах им дана правовая оценка, оснований не согласиться с которой у суда кассационной инстанции не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе тех, на которые ссылается заявитель в жалобе, арбитражными судами не допущено, поэтому решение и постановление в обжалуемой части отмене, а кассационная жалоба удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.04.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2017 по делу N А37-593/2015 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.Н. Барбатов

Судьи

Е.Н. Захаренко И.А. Тарасов