Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2017 г. N 06АП-3431/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 октября 2017 г. N Ф03-4149/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

21 августа 2017 г.

А37-593/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тихоненко А.А.

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С. (до перерыва), секретарем судебного заседания Кейбал М.С. (после перерыва)

при участии в заседании:

от Партнерства с ограниченной ответственностью "МЕТАКО" - Фролов С.В., представитель по доверенности от 07.08.2017 N 12/15 (до перерыва);

от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области - не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

на решение от 26.04.2017

по делу N А37-593/2015

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Лушниковым В.А.

по иску Партнерства с ограниченной ответственностью "МЕТАКО" (METACO Limited liability partnership) (регистрационный N ОС 323243 от 17.10.2006 Регистратора компаний Англии и Уэльса, ИНН 9909324030)

к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523)

о взыскании 47 800 118 руб. 20 коп.

и по встречному иску Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523)

к Партнерству с ограниченной ответственностью "МЕТАКО" (METACO Limited liability partnership) (регистрационный N ОС 323243 от 17.10.2006 Регистратора компаний Англии и Уэльса, ИНН 9909324030)

о взыскании 150 541 379 руб. 76 коп., расторжении государственного контракта от 20.04.2011 N 23/А-11

УСТАНОВИЛ:

Партнерство с ограниченной ответственностью "МЕТАКО" (METACO Limited liability partnership) (далее - ПОО "МЕТАКО", Партнерство) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исками к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее - Министерство) о взыскании задолженности в размере 73 368 080 руб. за выполненные работы по государственному контракту от 20.04.2011 N 23/А-11 и неустойки в размере 244 612 420 руб. за просрочку оплаты выполненных работ, а всего - 317 980 500 рублей (с учетом объединения исков определением от 21.05.2015 и увеличения размера исковых требований, принятого судом решением от 28.07.2015).

Определением суда от 18.06.2015 принято к производству встречное исковое заявление Министерства о взыскании с "МЕТАКО" неустойки в размере 9 075 000 руб., расторжении государственного контракта от 20.04.2011 N 23/А-11.

Решением суда от 28.07.2015, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2016 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.06.2016, первоначальный иск удовлетворен частично: с Министерства в пользу ПОО "МЕТАКО" взыскано 73 368 080 руб. задолженности, 4 075 596 руб. 84 коп. неустойки, 200 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска и во встречном иске отказано.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2016 N 303-ЭС16-11985 указанные судебные акты отменены в части удовлетворения иска ПОО "МЕТАКО" о взыскании 73 368 080 руб. задолженности, 4 075 596 руб. 84 коп. неустойки, 200 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, а также в части отказа во встречном иске Министерству; дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции; в остальной части судебные акты оставлены без изменения.

При новом рассмотрении дела в отмененной части ПОО "МЕТАКО" в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), уточнило исковые требования по первоначальному иску, просило взыскать с Министерства задолженность в размере 17 434 849 руб., неустойку в размере 28 751 565 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 613 704 руб. 24 коп., всего 47 800 118 руб.

Министерство, в свою очередь, отказалось от встречного иска в части требования о расторжении государственного контракта (отказ принят определением суда от 23.03.2017, производство по делу в данной части прекращено), а в части требования взыскания с Партнерства неустойки (пени) за просрочку исполнения государственного контракта уточнило его размер, просило взыскать 149 650 252 руб. 89 коп. за период с 15.04.2015 по 05.04.2016.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 26.04.2017, с учетом принятого судом уточнения первоначального и встречного исков, первоначальный иск удовлетворен частично: с Министерства в пользу ПОО "МЕТАКО" взыскано 9 946 388 руб. 60 коп. основной задолженности, 1 114 554 руб. 95 коп. неустойки, 46 280 руб. расходов по уплате государственной пошлины; исковые требования по первоначальному иску, основанные на актах приемки выполненных работ по форме КС-2 от 25.01.2015 N 8 оставлены без рассмотрения; в удовлетворении остальной части первоначального иска и во встречном иске отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании с ПОО "МЕТАКО" 149 650 252 руб. 89 коп. неустойки (пени) за просрочку исполнения государственного контракта, Министерство обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 26.04.2017 в указанной части отменить и принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении встречного иска.

Ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, приводит доводы о невыполнении судом первой инстанции в нарушение части 4 статьи 291.14 АПК РФ указаний Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в определении об отмене судебных актов по настоящему делу, а именно указаний на необходимость установить, по каким причинам партнерство первоначально приступило к выполнению работ по реконструкции существующего здания диспансера, а не к строительству радиологического корпуса, имеются ли доказательства согласования с заказчиком такой последовательности выполнения работ, а также мог ли подрядчик продолжать выполнение работ с учетом установленного графика финансирования работ и произведенного авансового платежа. Считает нарушенными нормы материального права, поскольку судом ошибочно применена статья 406 Гражданского кодекса РФ в отсутствии ссылок на нормы закона или государственного контракта, определяющие действия, которые министерство (государственный заказчик) не совершило, но должно было совершить. Полагает, со ссылкой на положения статьи 404 ГК РФ, неправомерным полное освобождение партнерства (застройщика) от ответственности при установленном факте неисполнения последним работ в установленный срок.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2017 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 11.07.2017 на 14 часов 40 минут, информация об этом размещена на официальном сайте суда в сети интернет.

В отзыве на апелляционную жалобу ПОО "МЕТАКО" выразило несогласие с изложенными в ней доводами, которые не опровергают правомерность выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

В судебном заседании представитель Министерства поддержал доводы жалобы, просил решение от 26.04.2017 в обжалуемой части отменить, встречный иск на сумму 149 650 252 руб. 89 коп. неустойки удовлетворить.

Представитель ПОО "МЕТАКО" в заседании суда, с учетом доводов отзыва, просил оставить судебный акт в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2017 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на 08.08.2017 на 14 часов 40 минут, затем объявлялся перерыв на 16 часов 00 минут 15.08.2017.

В настоящее судебное заседание (15.08.2017) представители сторон не явились, апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 157 АПК РФ без их участия.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, поскольку истец согласно доводам жалобы обжалует часть судебного акта (в части отказа в удовлетворении встречного искового требования о взыскании неустойки за просрочку исполнения государственного контракта от 20.04.2011 N 23/А-11), стороны не заявили возражений по проверке только части судебного акта, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам открытого аукциона 20.04.2011 между Департаментом здравоохранения администрации Магаданской области (государственный заказчик) и ПОО "МЕТАКО" (застройщик) заключен государственный контракт N 23/А-11 (далее - контракт от 20.04.2011 N 23/А-11, контракт), предметом которого явилось выполнение работ "под ключ" по объекту "Магаданский областной онкологический диспансер с радиологическим корпусом на 20 коек".

По условиям пункта 1.3 контракта подрядчиком приняты обязательства по выполнению комплекса работ на объекте, а именно: по проведению инженерных изысканий; обследованию строительных конструкций существующего здания ГУЗ "Магаданский областной онкологический диспансер"; разработке проектной документации на объект в соответствии с техническим заданием к контракту; разработке проектной документации на строительство наружных инженерных сетей и благоустройство территории в соответствии с техническими условиями; представлению и защите проекта заказчика в форме презентации; организации, проведению и оплате комплексной государственной экспертизы проектной документации; строительству, поставке медицинского оборудования; вводу оборудования в эксплуатацию и сдачу объекта государственному заказчику.

Очередность (этапы) проведения работ указана в приложении N 2 к контракту: 1 этап - разработка проектной документации стадии "Проект" и "Рабочая документация"; 2 этап - строительство радиологического корпуса и реконструкция здания ГУЗ "Магаданский областной онкологический диспансер", строительство наружных инженерных сетей и благоустройство территории в пределах выделенного земельного участка в соответствии с утвержденной государственным заказчиком проектной документацией; 3 этап - поставка, ввод в эксплуатацию высокотехнологического медицинского оборудования радиологического корпуса в соответствии с утвержденной проектной документацией и спецификацией высокотехнологичного медицинского оборудования (приложение N 3 к контракту), сдача объекта государственному заказчику с подписанием сторонами акта приема-передачи объекта.

Согласно пункту 3.1 контракта начальный срок выполнения работ определен моментом подписания контракта, конечный срок выполнения работ - не позднее 31.10.2013.

Цена контракта является твердой и составляет 1 500 000 000 руб. (пункты 2.1, 2.3 контракта).

Порядок расчетов урегулирован условиями пунктов 2.5, 2.6 и 2.7 контракта.

Пунктом 10.2 контракта предусмотрена ответственность застройщика за нарушение сроков строительства объекта в виде неустойки в размере, установленной частью 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ, равной одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты, от цены контракта, указанной в пункте 2.1, за каждый день просрочки после даты фактического завершения работ.

Дополнительным соглашением от 15.11.2011 N 1 государственный заказчик заменен на Департамент строительства администрации Магаданской области, правопреемником которого является Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области.

Платежным поручением от 13.07.2012 N 797537 заказчик перечислил застройщику аванс в размере 225 000 000 руб.

Дополнительным соглашением от 17.07.2012 N 3 приложение N 4 к контракту "Календарный план финансирования объекта" изложено в новой редакции, а финансирование распределено следующим образом: в 2012 году - 225 000,0 тыс. руб., в 2013 - 575 000 тыс. руб., в 2014 - 350 000,0 тыс. руб., в 2015 - 350 000 тыс. руб., всего - 1 500 000,0 тыс. руб. В 2011 году финансирование не предусмотрено.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 20.03.2014 по делу N А37-2379/2013 утверждено мировое соглашение от 11.03.2014, по условиям которого ПОО "МЕТАКО" отказывается от требований о признании незаконными действий Министерства по одностороннему отказу от исполнения государственного контракта от 20.04.2011 N 23/А-11, об обязании заключить дополнительное соглашение о продлении сроков действия государственного контракта (пункт 2); Министерство отзывает уведомление от 08.11.2013 N 1765 об отказе от исполнения государственного контракта от 20.04.2011 N 23/А-11 (пункт 3); ПОО "МЕТАКО" обязуется исполнить обязательства по контракту в полном объеме не позднее 391 дня со дня утверждения настоящего соглашения судом (пункт 4); передать Министерству проектную и рабочую документацию в пяти экземплярах на бумажном носителе и одном экземпляре в электронном виде не позднее 30 рабочих дней со дня утверждения настоящего соглашения (пункт 5); не позднее 30 рабочих дней со дня утверждения соглашения передать Министерству надлежащим образом заверенные копии документов, подтверждающих фактическое использование выплаченного в 2012 году аванса в сумме 225 000 000 руб.: документы, подтверждающие фактически выполненные застройщиком работы, поставленные товары и оказанные услуги, а также официальные подтверждения от производителей товаров и услуг, перечисленных в проектно-сметной документации, подтверждающие процесс производства данных товаров и услуг (пункт 6).

ПОО "МЕТАКО" признает право Министерства на взыскание в судебном порядке неустойки в связи с просрочкой исполнения контракта за период с 01.11.2013 по дату утверждения данного соглашения, размер которой будет определен в установленном контрактом порядке (пункт 7).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области от 25.06.2014 по делу N А37-770/2014 Министерству отказано в удовлетворении требований о взыскании с Партнерства неустойки, начисленной в связи с нарушением сроков исполнения обязательств по государственному контракту от 20.04.2011 N 23/А-11 за период с 01.11.2013 по 13.03.2014 в размере 54 450 000 руб. в связи с несвоевременной передачей надлежащим образом оформленных документов.

В рамках исполнениях контракта за период 2014 года сторонами подписаны следующие документы на общую сумму 234 946 388 руб. 60 коп.: акт от 04.04.2014 N 1 о приемке-сдаче инженерных изысканий и проектных работ на сумму 17 082 765 руб.; акт от 04.04.2014 N 2 о приемке-сдаче инженерных изысканий и проектных работ на сумму 12 197 011 руб.; акты формы N КС-2: акт от 04.04.2014 N 1 на сумму 73 368 080 руб.; акт от 25.06.2014 N 2 на сумму 2 979 347 руб.; акт от 26.05.2014 N 1 на сумму 6 001 163 руб.; акт от 26.05.2014 N 2 на сумму 3 315 866 руб.; акт от 25.07.2014 N 3 на сумму 18 115 794 руб.; акт от 25.07.2014 N 3 на сумму 8 287 908 руб.; акт от 25.08.2014 N 4 на сумму 9 766 445 руб.; акт от 25.08.2014 N 4 на сумму 4 680 203 руб.; акт от 25.09.2014 N 5 на сумму 13 095 798 руб.; акт от 25.09.2014 N 5 на сумму 14 202 035 руб.; акт от 25.10.2014 N 6 на сумму 12 218 498 руб.; акт от 25.10.2014 N 6 на сумму 8 915 909 руб.; акт от 25.11.2014 N 7 на сумму 22 250 710 руб.; акт от 25.11.2014 N 7 на сумму 8 468 856 руб., а также справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 25.11.2014 N 2 на сумму 234 946 388 руб. 60 коп.

Отсутствие оплаты в полном объеме за выполненные работы, ненадлежащее исполнение условий контракта, касающихся своевременной оплаты работ и предоставления программы на проектирование послужило основанием ПОО "МЕТАКО" для обращения с настоящими исками в арбитражный суд.

Министерство, в свою очередь, ссылаясь на неисполнение застройщиком к установленному сроку обязательств по контракту от 20.04.2011 N 23/А-11, при соблюдении досудебного порядка урегулирования спора (претензия от 07.05.2015 N 2094), обратилось с встречным требованием, с учетом уточнения размера иска, о взыскании 149 650 252 руб. 89 коп. неустойки за период с 15.04.2015 по 05.04.2016.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого в части решения.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда, общими положениями о договоре, обязательствах и сделках, а также Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшим в период заключения государственного контракта (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", применяемым к отношениям, возникшим до 01.01.2014, в части тех прав и обязанностей, которые возникли после указанной даты (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1); по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2).

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Абзацем 2 части 1 статьи 708 ГК РФ установлена ответственность подрядчика за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В части 11 статьи 9 Федерального Закона N 94-ФЗ определено право государственного заказчика требовать уплаты неустойки (штрафа, пеней) в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Аналогичные положения содержатся в действующем Федеральном законе N 44-ФЗ (часть 9 статьи 34).

В силу пункта 10.2 контракта от 20.04.2011 N 23/А-11 за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей по контракту, в том числе за нарушение сроков строительства объекта государственный заказчик вправе предъявить застройщику неустойку в размере, установленном частью 11 статьи 9 Закона 94-ФЗ и равной одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты, от цены контракта, указанной в пункте 2.1 контракта, за каждый день просрочки до даты фактического завершения этапа работ.

Срок выполнения работ установлен не позднее 31.10.2013 (пункт 3.1 контракта).

По условиям мирового соглашения от 11.03.2014 сторонами контракта установлен новый срок, до которого работы по контракту должны были быть завершены, - 391 день после утверждения арбитражным судом мирового соглашения.

Поскольку срок в 391 день истек 14.04.2015, но до этого срока объект "Магаданский областной онкологический диспансер с радиологическим корпусом на 20 коек" не сдан застройщиком, заказчиком начислена неустойка за период с 15.04.2015 по 05.04.2016 (357 дней), размер которой составил 149 650 252 руб. 89 коп.

Выполняя указания Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, судом первой инстанции, при оценке в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленных в материалы дела доказательств, установлено, что ведение работ одновременно по строительству нового радиологического корпуса и по реконструкции существующего здания диспансера обусловлено согласованной заказчиком проектной документацией, включая проект производства работ с календарным графиком производства работ; объекты не разведены по разным этапам, строительные работы фактически велись одновременно, они представляют собой составляющие единого 2-го этапа исполнения государственного контракта (наряду с 1-м этапом - разработкой проектной документации стадии "Проект" и "Рабочая документация" и 3-м этапом - поставкой, вводом в эксплуатацию высокотехнологичного медицинского оборудования радиологического корпуса и сдачей объекта заказчику); продолжение работ только на строительстве радиологического корпуса технически было возможно, однако это не устранило бы препятствия к проведению работ по реконструкции существующего здания диспансера и сдаче результата всех работ "под ключ" к установленному сроку; неисполнение обязательства застройщика по сдаче заказчику результата работ на взаимосвязанных объектах в установленный срок, не разделенный на этапы, было предопределено неисполнением встречных обязательств заказчика по созданию подрядчику (застройщику) необходимых условий для выполнения работ (пункт 1 статьи 740 ГК РФ) и по сотрудничеству сторон в договоре строительного подряда (пункт 1 статьи 750 ГК РФ).

Так, возражая против заявленного требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в согласованный срок, ПОО "МЕТАКО" сослалось на то, что не получило в срок полагающуюся ему оплату за выполненные и принятые Министерством работы, а также на отсутствие оказания со стороны Министерства содействия в освобождении помещений подлежащего реконструкции существующего здания диспансера от находящихся там людей - персонала и больных.

Из пояснений представителя "МЕТАКО", данных в судебном заседании 19.04.2017, следует, что продолжение работ только на строительстве радиологического корпуса технически было возможно, однако это не устранило бы препятствия к проведению работ по реконструкции существующего здания диспансера и сдаче результата всех работ "под ключ" к установленному сроку - 14.04.2015. Указанные доводы подтверждены следующим.

Согласно приложению N 2 к государственному контракту "Этапы выполнения работ" работы по строительству радиологического корпуса и реконструкции здания диспансера являются составляющими единого 2-го этапа выполнения работ.

Пункт 7 "Особые условия строительства" технического задания к контракту (приложение N 1) предусматривает проведение работ на территории постоянно действующего "больничного городка", что, в свою очередь, предполагает необходимость совместного принятия заказчиком и застройщиком организационно-технологических решений, обеспечивающих возможность реконструкции объекта, находящегося в режиме эксплуатации.

При этом реконструкция здания в сложных организационных условиях, связанных с работой в действующем здании или здании с частичной остановкой функционального процесса, требует таких решений, принятие которых возможно только при участии заказчика.

Пунктом 4.5 контракта на государственного заказчика возложена обязанность оказывать содействие застройщику в ходе выполнения работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии государственного заказчика.

Представленное Министерством мнение ООО "Магаданстальизделия" (письмо от 15.07.2015 N 115 - л. д. 33, т. 5) о том, что "строительство нового корпуса и реконструкцию старого необходимо вести последовательно, то есть поэтапно", обоснованно отклонено судом, поскольку данное утверждение не основано на проектной документации и условиях спорного контракта.

Напротив, из представленной Министерством в материалы дела проектной документации в электронном виде (диск на л. д. 99, т. 9), включая проект производства работ с календарным графиком производства работ и графиком движения рабочей силы (л. д. 130 - 131, т. 8; 100, т. 9), усматривается, что работы по строительству радиологического корпуса и работы по реконструкции существующего здания диспансера должны были вестись с привлечением одной и той же рабочей силы, синхронно, а не последовательно, как утверждает Министерство.

В соответствии с пунктом 1 статьи 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В силу пункта статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пункт 5.28 контракта содержит аналогичное условие.

Исполняя условия пункта 5.28 контракта и пункта 1 статьи 716 ГК РФ ПОО "МЕТАКО" письмами от 12.05.2014 N 164/14, от 08.09.2014 N 301/14, от 24.09.2014 N 326/14 извещало Губернатора Магаданской области и Министра строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области о необходимости обеспечить допуск на объект реконструкции и о том, что из-за нахождения в реконструируемом здании персонала и пациентов становится невозможным проведение большого количества работ: работ в блоке 2, демонтажных работ и работ по усилению существующей конструкции, благоустройству, реконструкции инженерных сетей и т. д.

Письмом от 03.03.2015 N МЕ15/50 ПОО "МЕТАКО" повторно указало на необходимость освобождения объекта от персонала и пациентов.

Кроме того, вопрос о необходимости освобождения существующего здания диспансера возникал и ранее, что подтверждено письмами государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Магаданский областной онкологический диспансер" от 27.03.2013 N 332, Департамента строительства администрации Магаданской области от 29.03.2013 N 0330. Подрядная организация ООО "Магаданстальизделия" в письмах Партнерству от 12.05.2014 N 85 от 28.08.2014 N 239 также сообщала, что недопуск на объект строительства приведет к нарушению исполнения обязательства по сдаче объекта строительства в срок.

В связи с работами по реконструкции существующего здания Департамент строительства Администрации Магаданской области (прежнее наименование истца) в письме от 29.03.2013 N 0330 сообщал Партнерству, что "так как полностью освободить здание не представляется возможным, то работы необходимо начать с правого крыла (Б) здания. После выполнения работ на этом участке МОГБУЗ "Магаданский областной онкологический диспансер" больные и персонал перейдут в отремонтированные помещения и освободят Вам левое крыло для дальнейших работ по реконструкции". Указанное письмо оценено судом первой инстанции как признание Министерством своей ответственности за то, чтобы застройщик получил объект, пригодный для беспрепятственного производства работ.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Как следует из материалов дела (письма Партнерства от 04.02.2015 N МЕ15/25, акты о приемке выполненных работ от 26.05.2014 N 1, от 25.06.2014 N 2, от 25.07.2014 N 3, от 25.08.2014 N 4, от 25.09.2014 N 5, от 25.10.2014 N 6, от 25.11.2014 N 7, от 25.01.2015 N 8 по объекту "Существующее здание Магаданского областного онкологического диспансера"), Партнерство вплоть до января 2015 года вынуждено было производить в здании только те работы, которые в создавшихся условиях (не освобождение помещений от больных и персонала) могли быть выполнены, вплоть до 25.01.2015, после чего работы не велись.

До 25.01.2015 также велись работы по строительству радиологического корпуса и по реконструкции существующего здания диспансера, что подтверждено актами приемки выполненных работ.

Согласно календарному плану производства работ по объекту "Реконструкция существующего здания Магаданского областного онкологического диспансера. Блок N 1" выполнение графика производства работ возможно, если согласно проекту и проекту организации строительства на период реконструкции все помещения существующего здания Магаданского областного онкологического диспансера будут выведены из эксплуатации и освобождены от персонала и больных (л. д. 96, т. 9).

В связи с этим доводы Министерства о том, что проблема создана искусственно самим застройщиком, который заблаговременно не предупредил государственного заказчика о намерении приступить к реконструкции существующего здания до завершения строительства нового корпуса и не сообщил об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работ в срок (возражения от 15.07.2015 N 3291 - л. д. 28 - 31,т. 5), что проблемы были вызваны собственными организационными решениями застройщика и что Министерство не брало на себя организационные риски и связанные с ними обязательства (дополнительные пояснения от 30.01.2017 - л. д. 87 - 91, т. 8), обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанные обстоятельства не соответствуют материалам дела, противоречат пункту 1 статьи 740 и пункту 1 статьи 750 ГК РФ.

Согласно статье 328 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.06.2015) встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ в редакции, действовавшей до 01.06.2015).

Положения части 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ и части 9 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ предусматривают освобождение подрядчика от уплаты неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по вине другой стороны.

Вероятность завершения всех работ и сдачи объекта "под ключ" к установленному сроку при условии освобождения вовремя существующего здания диспансера от персонала и больных Министерством не опровергнута.

В свою очередь, приготовление застройщика к 3-му этапу исполнения контракта (поставка, ввод в эксплуатацию высокотехнологичного медицинского оборудования радиологического корпуса и сдача объекта заказчику) подтверждено письмом ПОО "МЕТАКО" от 03.03.2015 N МЕ 15/50 о начале отгрузки части медицинского оборудования.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для привлечения Партнерства к ответственности за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого Министерства.

Кроме того, пунктом 11.3 контракта предусмотрено, что в случае предъявления государственным заказчиком в арбитражный суд искового заявления о расторжении контракта его действие приостанавливается до вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Учитывая, что иск о расторжении контракта предъявлен Министерством 10.06.2015, а решение суда вступило в законную силу с принятием постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2016 (резолютивная часть объявлена 17.02.2016), и, кроме того, 20.02.2016 Министерство направило Партнерству уведомление о расторжении контракта, требование о начислении неустойки в указанный период также не имеет правовых оснований.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно и обоснованно посчитал заявленное требование Министерства о взыскании пени за нарушение срока сдачи работ за период с 15.04.2015 по 05.04.2016 не подлежащим удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы о неправомерном освобождении застройщика от ответственности при установленном факте неисполнения последним работ в установленный срок, со ссылкой на положения статьи 404 ГК РФ, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором или вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Таким образом, в случае вины обеих сторон в просрочке исполнения, размер ответственности должника должен быть уменьшен.

В данном спорном случае, с учетом вышеуказанных обстоятельств дела, судом установлено, что просрочка в выполнении застройщиком работ имела место по вине заказчика, в связи с чем положения пункта 1 статьи 404 ГК РФ неприменимы.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого в части судебного акта.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы отнесены на заявителя на основании статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 26.04.2017 по делу N А37-593/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.А. Тихоненко

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев