Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 мая 2021 г. N Ф03-2520/21 по делу N А59-8/2020

г. Хабаровск

28 мая 2021 г.

А59-8/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М.,

судей: Михайловой А.И., Ширяева И.В.,

при участии:

от Администрации города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок - представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель не явился;

от Муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" - представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма "Спецстрой" - представитель не явился;

от Акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" - представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма "Горстрой" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Администрации г. Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок

на решение от 19.10.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2021

по делу N А59-8/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Администрации города Южно-Сахалинска (ОГРН 1026500538129, ИНН 6501026762, адрес: 693000, Сахалинская область, г. Южно - Сахалинск, ул. Ленина, 173) в лице Департамента централизованных закупок (адрес: 693020, г. Южно - Сахалинск, ул. Карла Маркса, 23)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, адрес: 693007, Сахалинская область, г. Южно - Сахалинск, пр. Победы, д. 24)

третьи лица: Муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (ОГРН 1176501008254, ИНН 6501294521, адрес: 693007, Сахалинская область, г. Южно - Сахалинск, пр. Победы, д. 62 А), общество с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма "Спецстрой" (ОГРН 1086501009869, ИНН 6501200925, адрес: 125009, г. Москва, ул. Воздвиженка, д. 10, оф. 333), Акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (ОГРН 1097746299353, ИНН 7707704692, адрес: 115114, г. Москва, ул. Кожевническая, д. 14, стр. 5), общество с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма "Горстрой" (ОГРН 1156501007607, ИНН 6501277702, адрес: 127018, г. Москва, 3-й проезд Марьиной рощи, 40, стр. 1, оф. Э2, пом. II, ком. 22, оф. 3)

о признании недействительным решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок (далее - администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу N 065/06/106-373/2019 и предписания N05-122/19 от 02.10.2019.

Определениями суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (далее - учреждение), общество с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма "Спецстрой" (далее - общество), АО "Единая электронная торговая площадка", ООО "Горстрой".

Решением суда от 19.10.2020, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами администрация, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, обратилась в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой предлагает их отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

Администрация в жалобе настаивала, что вторая часть заявки общества отклонена аукционной комиссией обоснованно, как не соответствующая требования пункта 12 документации и пункту 1 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), поскольку сравнительный анализ выписки из реестра СРО, согласно которой общество имеет второй уровень ответственности, и сведений из реестра контрактов, размещенных в Единой информационной системе в сфере закупок, показал, что совокупная сумма уже заключенных и находящихся на его исполнении контрактов превышает второй уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств. В этой связи полагает выводы управления и судов ошибочными и незаконными, как не учитывающие положения ГрК РФ по данному вопросу. Считает, что получение участником закупки третьего уровня ответственности обеспечения договорных обязательств после окончания срока подачи заявок и срока подведения итогов, например, на момент заключения контракта, лишает смысла требование о представлении актуальных сведений в составе заявки и их проверки аукционной комиссией в установленные закупочной документацией сроки. Ссылки судов на судебную практику полагают не относимыми к спорной ситуации.

Управление и общество отзывы не представили, извещенные в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей, как и администрация, не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для её удовлетворения и отмены либо изменения судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 05.09.2019 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0161300000119001523 о проведении электронного аукциона по объекту: "Капитальный ремонт ул. 2-я Центральная на участке от ул. Ивана Куропатко до ж/д путей". Начальная цена контракта - 385 030 824,01 руб.

В соответствии с пунктом 18 Информационной карты аукционной документации участник закупки в силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона для подтверждения своего соответствия требованиям к участникам, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся объектом закупки, участником электронного аукциона представляет:

- выписку из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сносу объектов капитального строительства по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 04.03.2019 N 86 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации", (за исключением случаев, предусмотренных частью 2.1, 2.2, статьи 52 ГрК РФ), с соблюдением следующего условия: совокупный размер обязательств участника закупки по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.09.2019 заявка N 2 (ООО СКФ "Спецстрой"), со ссылкой пункт 18 Информационной карты и на статью 69 Закона, признана несоответствующей, так как у участника закупки совокупный размер обязательств по договорам, заключенным с использованием конкурентных способов, превышает предельный размер обязательств, исходя из которого, участником закупки был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Заявка участника N 1 ООО СКФ "Горстрой" - признана соответствующей, аукцион в силу части 13 статьи 69 Закона - несостоявшимся; контракт решено заключить с участником N 1 (том 1 л.д. 108-109).

25.09.2019 в антимонопольный орган от ООО СКФ "Спецстрой" подана жалоба на действия аукционной комиссии по отклонению второй части его аявки.

По результатам рассмотрения жалобы управлением принято решение от 02.10.2019 о признании жалобы обоснованной, аукционная комиссия признана нарушившей положения части 7 статьи 69 Закона.

Во исполнение решения выдано предписание от 02.10.2019 N 05-122/19, которым предписано: заказчику и аукционной комиссии в срок до 10.10.2019 отменить протокол подведения итогов электронного аукциона от 23.09.2019; рассмотреть повторно вторые части заявок с учетом нарушений, указанных в решении от 02.10.2019.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, администрация обратилась с заявлением арбитражный суд, который прийдя к выводу о законности оспариваемых ненормативных актов, в удовлетворении требований отказал.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа соглашается с судами, которые исходили из следующего.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 24 Закона заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме и заключения контракта по результатам его проведения определен статьями 59-71 Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке её оператором (часть 1 статьи 59 Закона).

На основании пункта 2 части 1 статьи 64 Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона определено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Согласно части 1 статьи 69 Закона аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 2 данной статьи Закона аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Частью 6 статьи 69 Закона предусмотрено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В силу части 7 данной статьи 69 принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

Как следует из протокола подведения итогов электронного аукциона от 24.09.2019, заявка общества признана несоответствующей пункту 1 части 6 статьи 69 Закона в связи с тем, что в составе второй части заявки представлена выписка из реестра членов саморегулируемой организации от 03.09.2020, выданная саморегулируемой организацией "Союз дорожно-транспортных строителей "СОЮЗДОРСТРОЙ", согласно которой общество, исходя из размера внесенного взноса в СРО, имеет второй уровень ответственности по обязательствам по договору строительного подряда, договору на осуществление сноса, заключенным с использованием конкурентных процедур и, соответственно предельный размер обязательств по таким договорам в размере 500 000 000 руб. (том 3 л.д. 69-70).

Учитывая, что предложение общества в рамках данного аукциона составило 371 554 745,17 руб., администрация, опираясь на информацию, полученную из ЕИС о шести заключенных контрактах на общую сумму 1 190 196 542, 78 руб., пришла к заключению, что общество не может принять участие в аукционе и отклонило вторую часть заявки.

Соглашаясь с выводами антимонопольного органа, что такие действия аукционной комиссии неправомерны, суды в данном случае обоснованно приняли во внимание взаимосвязь подлежащих применению к спорной ситуации положений действующего законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов).

Аналогичная норма определена в части 1 статьи 55.8 Кодекса.

В силу части 3 статьи 55.8 ГрК РФ член саморегулируемой организации имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 настоящего Кодекса;

2) если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом настоящей части договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 настоящего Кодекса. Количество договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса, которые могут быть заключены членом саморегулируемой организации с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

Частью 13 статьи 55.6 Кодекса определено, что минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет:

2) два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

3) четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Частью 5 статьи 55.8 ГрК РФ предусмотрено, что член саморегулируемой организации самостоятельно при необходимости увеличения размера внесенного им взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств до следующего уровня ответственности члена саморегулируемой организации по обязательствам, предусмотренного частью 11 или 13 статьи 55.16 настоящего Кодекса, обязан вносить дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в порядке, установленном внутренними документами саморегулируемой организации.

Согласно части 6 данной статьи член саморегулируемой организации, не уплативший указанный в части 5 настоящей статьи дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Ограничение права члена саморегулируемой организации выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договору строительного подряда, договору подряда на осуществление сноса, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, по иным основаниям, не предусмотренным настоящей статьей, не допускается (часть 8 статьи 55.8 ГрК РФ).

Таким образом, суды из буквального толкования приведенных положений ГрК РФ пришли в мотивированному выводу о том, что член саморегулируемой организации применительно к спорной ситуации вправе принять участие в заключении нового договоров подряда в рамках конкурентных процедур в случае выполнения условий, определенных частью 13 статьи 55.16 Кодекса, обеспечив уплату вноса в компенсационный фонд саморегулируемой организации, повысив свой уровень ответственности исполнения договорных обязательств.

Суды установили, что в рассматриваемом случае, аукционная комиссия анализировала и отклонила вторую часть заявки общества протоколом от 23.09.2019, осуществив сравнение с выпиской из реестра членов СРО об уровне ответственности и сведений из базы заключенных договоров от 19.07.2019, не учтя, что, во-первых, сравнение следовало проводить, руководствуясь частью 7 статьи 55.13 ГрК РФ, то есть по контрактам, заключенным конкурентным способом и за минусом сумм исполненных обязательств по таким контрактам.

Суды установили, что 6 муниципальных контрактов были заключены по правилам пункта 4 части 1 статьи 71 Закона, то есть в связи с подачей единственной заявки, признанной соответствующей требованиям закупочной документации.

Вместе с тем, данное обстоятельство аукционной комиссией учтено не было.

Во-вторых, приняли во внимание, что в соответствии с частью 4 статьи 55.17 Кодекса срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации, содержащей сведения об уровне ответственности члена саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

На дату отклонения второй части заявки сведения были неактуальны, а информацию у СРО аукционная комиссия не запросила.

При этом аукционной комиссией также не было учтено право члена СРО в случае необходимости самостоятельно увеличивать свой уровень ответственности в целях заключения новых договоров, закрепленное частью 5 статьи 55.8 Кодекса.

Суды установили, администрацией не опровергнуто, что до процедуры рассмотрения вторых частей заявок, оформленной протоколом от 23.09.2019, общество 20.09.2019 уплатило взнос в компенсационный фонд в размере, достаточном для повышения уровня ответственности исполнения обязательств по договорам подряда по конкурентных процедурам до 3 уровня (том 2 л.д. 9, 15-17).

Следовательно, общество в таком случае могло претендовать на заключение контракта.

На основании изложенного выводы судов о законности решения антимонопольного органа ответствуют установленным по делу обстоятельствам, и вопреки доводам кассационной жалобы могут быть соотнесены по аналогии с правовой позицией, сформулированной в Определении Верховного суда РФ от 21.03.2019 N 309-КГ18-26008.

В связи с чем, в удовлетворении требований администрации отказано правомерно.

Таким образом, доводы кассационной жалобы не нашли подтверждения при рассмотрении дела в суде округа.

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не выявлено, кассационная жалоба удовлетворению, а судебные акты отмене - не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.10.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2021 по делу N А59-8/2020 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

А.И. Михайлова И.В. Ширяев