Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 октября 2024 г. N Ф03-4113/24 по делу N А73-10851/2021

г. Хабаровск

17 октября 2024 г.

А73-10851/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Я.В. Кондратьевой

судей Г.А. Камалиевой, Д.Г. Серги

при участии:

от акционерного общества "РАО Энергетические системы Востока": Мигачева Юли Викторовна, представитель по доверенности от 12.02.2024 N 410/ЕИО

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промстройинжиниринг"

на решение от 19.02.2024, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2024

по делу N А73-10851/2021 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Промстройинжиниринг" (ОГРН 1107746231064, ИНН 7706734493, адрес: 109029, г. Москва, ул. Скотопрогонная, д. 29/1,эт. 2 пом. XV ком 19)

к акционерному обществу "РАО Энергетические системы Востока" (ОГРН 1087760000052, ИНН 2801133630, адрес: 680021, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Ленинградская, д. 46)

третьи лица: акционерное общество Банк "Пересвет" (ОГРН 1027739250285, ИНН 7703074601, адрес: 119049, г. Москва, ул. Шаболовка, д. 10, к. 2), общество с ограниченной ответственностью "СМУ ЭТМ" (ОГРН 1122724009341, ИНН 2724168690, адрес: 680032, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Промывочная, д. 15, К.В), открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, адрес: 107174, г. Москва, вн. тер. г. муниципальный округ Басманный, ул. Новая Басманная, д. 2/1, стр. 1) в лице Дальневосточной дирекции по капитальному строительству

о взыскании 5 220 204 руб. 09 коп.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промстройинжиниринг" (далее - ООО "Промстройинжиниринг") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к акционерному обществу "РАО Энергетические системы Востока" (далее - АО "РАО ЭС Востока") о взыскании 5 220 204 руб. 09 коп., составляющих неосновательное обогащение в связи с выплатой по банковской гарантии от 08.09.2016 N 739/2016 обеспечивающей гарантийные обязательства истца по договору строительного подряда N РАО-15/0232 от 29.09.2015.

Определениями Арбитражного суда Хабаровского края от 11.10.2021, 09.12.2021, 14.12.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены акционерное общество Банк "Пересвет", общество с ограниченной ответственностью "СМУ ЭТМ", открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Дальневосточной дирекции по капитальному строительству (далее - АО Банк "Пересвет", ООО "СМУ ЭТМ", ОАО "РЖД").

Решением от 19.02.2024, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2024, в удовлетворении иска отказано.

ООО "Промстройинжиниринг", не согласившись с вынесенными судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что в процессе приемки результата работ по договору ответчик не предъявлял претензий к качеству работ, как при ежемесячной приемке, подписывая акты КС-2, так и принимая итоговый результат, подписывая акт КС-14 от 27.12.2016. Также полагает, что перечисленные недостатки должны были быть установлены ответчиком при обычном способе приемки, так как являются "явными", в связи с чем последний не имеет права ссылаться на такие недостатки и предъявлять претензии спустя год после передачи результата работ, кроме того качество результата работ подтверждается "заключением о соответствии" выданным Дальневосточным управлением Ростехнадзора от 15.09.2017 и разрешением на ввод объекта в эксплуатацию. По мнению заявителя жалобы, ответчик нарушил условия пункта 11.5 договора и не привлек истца для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты; не установлена также и вина истца в выявленных недостатках. Указывает на то, что выявленные недостатки не являются гарантийным случаем в соответствии с условиями договора, то есть дефектами, препятствующими нормальной эксплуатации объекта, равно как не являются результатом виновных действий истца. Экспертами установлено, что ответчиком существенно завышены расходы на устранение недостатков. Согласно экспертному расчету экспертов стоимость расходов на устранение недостатков должна составить не более 2 789 277 руб., что существенно ниже расходов, заявленных ответчиком.

В отзыве на кассационную жалобу, а также в судебном заседании АО "РАО ЭС Востока" приводит свои возражения против ее доводов и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в заседание суда кассационной инстанции не обеспечили.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых актов исходя из доводов кассационной жалобы и возражений на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что оснований для их отмены, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не имеется.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, между АО "РАО ЭС Востока" (подрядчик) и ООО "Промстройинжиниринг" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда от 29.09.2015 N РАО-15/0232, согласно пункту 1.1 которого субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству объекта "Строительство раздельного пункта "Станция Мыс Марии" (Код объекта: 001.2015.10002266) на Дальневосточной железной дороге, в составе инвестиционного проекта "Строительство раздельного пункта "Станция Мыс Марии".

Цена комплекса работ составляет 345 042 736 руб. 82 коп. с учетом НДС (пункт 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 18.01.2017).

Дата начала производства работ - дата подписания настоящего договора; дата окончания производства комплекса работ - 31.07.2016 (пункт 6.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 26.01.2016).

Датой фактического окончания производства комплекса работ на объекте считается дата утверждения акта формы N КС-14 приемочной комиссией (пункт 6.2 договора).

В силу пункта 11.1 договора гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и результатов работ устанавливается 24 месяца с момента подписания акта формы N КС-14, если иное не установлено сметной документацией.

В случае обнаружения в период гарантийной эксплуатации объекта дефектов, препятствующих его нормальной эксплуатации, субподрядчик обязан устранить их за свой счет в согласованные с подрядчиком или эксплуатирующей организацией сроки. Для участия в составлении акта-рекламации, согласования порядка и сроков устранения дефектов, субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 календарных дней с момента получения соответствующего письменного извещения подрядчика или эксплуатирующей организации. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. В случае, если субподрядчик не направляет своего представителя, то акт-рекламация с указанием порядка и сроков устранения дефектов подписывается подрядчиком и (или) эксплуатирующей организацией и считается обязательным для исполнения субподрядчиком.

При отказе субподрядчика от составления акта-рекламации подрядчик и (или) эксплуатирующая организация составляет односторонний акт отказа субподрядчика от работ по устранению дефектов, имеющий законную силу (пункт 11.7. договора).

При отказе субподрядчика признать свою вину в выявленных дефектах и устранить недостатки своими силами по требованию подрядчика и (или) эксплуатирующей организации, последние вправе привлечь к данной работе третьих лиц и оплатить их работу по действующим расценкам (пункт 11.8 договора).

Согласно пункту 21.2.2 договора субподрядчик предоставляет банковскую гарантию начиная с даты подписания акта формы N КС-14 на сумму равную 5 % от цены комплекса работ, которая истекает не ранее 70 календарных дней включительно от даты окончания гарантийного срока.

Во исполнение обязательств субподрядчик предоставил выданную АО Банк "Пересвет" банковскую гарантию от 08.09.2016 N 739/2016 сроком действия по 08.02.2019 включительно, в соответствии с которой Банк (гарант) обязался безусловно выплатить АО "РАО ЭС Востока" (бенефециар) денежные средства не превышающие 37 047 828 руб. 11 коп. в случае ненадлежащего выполнения ООО "Промстройинжиниринг" (принципал) обязательств перед бенефециаром по заключенному между ними договору N РАО-15/0232 от 29.09.2015.

Подрядчик вправе предъявить требование по банковской гарантии, если имеет место одно или несколько из числа следующих условий: подрядчик имеет право на получение денежных средств по договору или в связи с ним; субподрядчик нарушает какое-либо из своих обязательств по договору, включая, но не ограничиваясь обязательством: приступить к выполнению работ, выполнить работу в сроки, установленные договором или в соответствии с ним, предоставить новую банковскую гарантию выполнения договора, соблюдать применимое право, в том числе экологическое и иное законодательство об охране об окружающей природной среды; подрядчик намерен осуществить право на возмещение ущерба, причиненного субподрядчиком (пункт 21.2.4 договора).

Субподрядчик выполнил работы, объект построен и принят приемочной комиссией по акту приемки законченного строительством объекта по форме N КС-14 от 27.12.2016.

В течение гарантийного срока, а именно 21.11.2017 выявлены недостатки, препятствующие нормальной эксплуатации объекта и указанные в акте определения технической готовности железнодорожных путей общего пользования к вводу во временную эксплуатацию от 21.11.2017 (далее - акт от 21.11.2017).

Письмом от 29.12.2017 N 48-ОП-СГ подрядчик уведомил субподрядчика о необходимости устранения недостатков, в ответ на которое субподрядчик направил письмо (поступило подрядчику по электронной 18.01.2018), где выразил готовность устранить выявленные недостатки при полном оттаивании балластного слоя (ориентировочно в мае-июне 2018 года).

Кроме того, субподрядчик неоднократно подтверждал свою готовность выполнить работы по устранению выявленных недостатков на совместных рабочих встречах с подрядчиком в течение первого полугодия 2018 года.

По вопросу устранения выявленных недостатков/дефектов, 04.07.2018 состоялось совещание с участием представителей подрядчика и субподрядчика, по результатам которого, подрядчик направил субподрядчику письмо от 14.08.2018 N 238/РАО, к которому был приложен акт-рекламация N 1 от 04.07.2018, составленный в соответствии с разделом 11 договора, определяющий порядок и сроки устранения недостатков/дефектов работ, выявленных в гарантийный период, указанное письмо с приложенным актом-рекламацией получено субподрядчиком 16.08.2018.

Не получив от субподрядчика ни подписанного акта-рекламации, ни предложений по устранению недостатков, подрядчик в соответствии с пунктом 11.7 договора составил в одностороннем порядке акт об отказе субподрядчика от работ по устранению недостатков от 03.09.2018 N 1 (далее - акт об отказе от работ).

Составленный подрядчиком акт об отказе от работ посредством почты России направлен субподрядчику письмом от 05.09.2018 N 267/РАО. Указанное письмо доставлено в место вручения 07.09.2018, получено субподрядчиком 20.09.2018.

Впоследствии, субподрядчиком в адрес подрядчика направлено письмо N ПСИ/189-11/19 от 11.09.2018 в котором сообщено, что выявленные недостатки/дефекты не влекут нарушение Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, требований по обеспечению безопасности движения и не препятствуют нормальной эксплуатации объекта, в связи с чем, не подлежат устранению в рамках гарантийных обязательств. При этом субподрядчик выразил готовность определить виды работ, которые необходимо выполнить и сообщил, что полученный им акт-рекламация от 04.07.2018 не может быть подписан и требует дополнительной проработки.

По результатам рассмотрения письма субподрядчика N ПСИ/189-11/19 от 11.09.2018, подрядчик направил субподрядчику письмо от 08.10.2018 N 304/РАО, которым сообщил о намерении привлечения третьих лиц для устранения недостатков ввиду недобросовестного поведения субподрядчика (получение субподрядчиком информации о недостатках в январе 2018 года, голословное заверение последнего об устранении недостатков в первом полугодии 2018 года, не устранение недостатков по состоянию на октябрь 2018 года, уклонение от подписания акта-рекламации), а также составления подрядчиком в одностороннем порядке акта об отказе от работ.

В целях устранения недостатков работ субподрядчика, АО "РАО ЭС Востока" привлекло к работам ООО "СМУ ЭТМ", заключив с ним договор подряда N РАО-18/093 от 16.10.2018.

Согласно акту сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 20.02.2019 стоимость работ по устранению недостатков составила 5 220 204 руб. 09 коп. без НДС.

Ссылаясь на нарушение субподрядчиком обязательств по договору подряда (гарантийных) подрядчик, являясь бенефициаром по банковской гарантии от 08.09.2016 N 739/2016, направил в АО Банк "Пересвет" требование от 21.08.2018 N 249/РАО, уточненное письмом N 68/РАО от 08.02.2019 о выплате 5 220 204 руб. 09 коп., составляющих стоимость устранения дефектов, обнаруженных в период гарантийного срока.

АО Банк "Пересвет" перечислило АО "РАО ЭС Востока" денежные средства в размере 5 220 204 руб. 09 коп.

В связи с выплатой средств бенефициару, АО Банк "Пересвет" направил в адрес принципала - ООО "Промстройинжиниринг" требование о возмещении расходов.

ООО "Промстройинжиниринг" перечислило АО Банк "Пересвет" денежные средства 5 220 204 руб. 09 коп. по платежному поручению N 105 от 09.04.2019.

Ссылаясь на то, что оснований для выплаты денежных средств по банковской гарантии не имелось и требование о выплате заявлено за пределами гарантийного срока, ООО "Промстройинжиниринг" обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно руководствовались следующим.

На основании статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой стороне о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (часть 1 статьи 368 ГК РФ).

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (пункт 1 статьи 370 ГК РФ).

Институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Факт совершения гарантом платежа в пользу бенефициара порождает для гаранта и принципала особые правовые последствия в случае необоснованной выплаты по гарантии.

Принципал не лишен возможности обратиться в суд с иском к бенефициару, предмет которого (в зависимости от вида обязательства) будет заключаться в установлении факта отсутствия вины принципала в правоотношениях, ненадлежащее поведение принципала в которых, по мнению бенефициара, повлекло за собой обращение бенефициара к гаранту.

Отказ в удовлетворении соответствующих требований принципала будет свидетельствовать о правомерности требования бенефициара о выплате по гарантии и наличии у принципала обязанности возместить соответствующие убытки гаранту.

Однако удовлетворение такого искового заявления принципала будет означать наступление ряда правовых последствий для принципала и гаранта.

Закон содержит механизм защиты прав принципала от необоснованных требований бенефициара, удовлетворенных гарантом в связи с независимым характером гарантии, предусмотренный статьей 375.1 ГК РФ и разъясненный в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2021 N 306-ЭС21-9964.

В соответствии с указанной нормой бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным. То есть принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром (пункт 16 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019 (далее - Обзор от 05.06.2019)).

Таким образом, в силу статей 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным. Предъявление принципалом указанных требований является справедливым правовым механизмом, с помощью которого принципал может защитить свои права и взыскать с недобросовестного бенефициара убытки в виде разницы между возмещенной банку суммой и реальным размером обязательства принципала перед бенефициаром.

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Соответственно, в случае выявления в период гарантийного срока недостатков работ, они должны быть устранены подрядчиком.

В соответствии с условиями договора (пункт 11.1), гарантийный срок устанавливается в течении 24 месяца с момента подписания акта формы КС-14.

Материалами дела установлено, что соответствующий акт формы КС-14 подписан 27.12.2016. Недостатки работ, которые препятствовали нормальной эксплуатации объекта, выявлены Федеральным агентством железнодорожного транспорта (далее - ФАЖТ) в ходе определения готовности железнодорожных путей к вводу во временную эксплуатацию о чем составлен акт от 21.11.2017.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

С целью определения фактической стоимости расходов, необходимой для устранения выявленных недостатков, руководствуясь статьями 720 ГК РФ и 82 АПК РФ по ходатайству истца, суд первой инстанции определением от 02.02.2022 назначил судебную строительно-техническая экспертизу по делу, проведение которой было поручено экспертам АО "Московский независимый центр экспертизы и сертификации "Мосэкспертиза".

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить стоимость расходов на устранение недостатков, указанных в пунктах 1-12 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018 АО "РАО ЭС Востока", выявленных по договору строительного подряда N РАО-15/0232 от 29.09.2015, заключенному между АО "РАО ЭС Востока" и ООО "Промстройинжиниринг", по состоянию на 16.10.2018.

2. Определить, соответствуют ли расходы АО "РАО ЭС Востока", понесенные по договору N РАО - 18/093 от 16.10.2018, заключенному с ООО "СМУ ЭТМ", и указанные в актах N 1 от 20.02.2019, N 2 от 20.02.2019 и N 3 от 20.02.2019 на общую сумму 5 220 204, 09 руб., стоимости расходов, определенной экспертами на основании акта-рекламации N 1 от 04.07.2018.

3. В случае несоответствия, определить причину несоответствия.

В соответствии с представленным экспертным заключением N 14.021.19.103/04-22 от 25.08.2022 экспертами сделаны следующие выводы: стоимость расходов на устранение недостатков - 2 055 923, 90 руб.; расходы АО "РАО ЭС Востока" на сумму 5 220 204, 09 руб. не соответствуют расходам на сумму 294 241, 70 руб., причиной несоответствия является не соответствие заявленных объемов работ, фактически выполненным.

Исследовав представленное в материалы дела экспертное заключение N 14.021.19.103/04-22 от 25.08.2022 суд установил, что экспертами исследование проводилось в отношении работ, указанных в протоколе от 02.03.2018 N ДВОСТДКС36/пр, тогда как вопросы ставились относительно определения стоимости расходов на устранение недостатков, указанных в пунктах 1-12 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018; определяя стоимость непосредственно расходов на устранение недостатков выполненных работ по договору подряда, эксперты применяли ведомственные сметные нормативы ОАО "РЖД" по текущему содержанию ж/д путей ВЭСНЖтс81-11-01-2001; научного, правового, иного нормативного обоснования применения данного ведомственного документа в отношении строительных работ, экспертами не дано; определяя стоимость работ по устранению недостатков, эксперты использовали индекс пересчета базовых цен в текущие по состоянию на 2 кв. 2018 года, тогда как экспертам поручалось определить стоимость расходов по состоянию на 16.10.201, при том. что основания для применения индекса цен 2 кв.2018 в экспертном заключении не отражены.

Таким образом, поскольку у суда возникли сомнения в обоснованности заключения эксперта, по ходатайству ответчика определением суда от 23.12.2022 по тем же вопросам назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации "Экспертный центр стоимостного, технического и экономического консультирования" Ревегуку Андрею Алексеевичу и дополнительным привлечением эксперта Пожидаева Сергея Ивановича определением от 22.02.2023.

Согласно представленному заключению экспертов N СТ-21/2023 от 28.09.2023 эксперты пришли к следующим выводам: стоимость расходов на устранение недостатков, указанных в пунктах 1-12 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018 по состоянию на 16.10.2018 составляет: 13 602 207 руб. (без НДС и без учета топографо-геодезических и обмерных работ). Данная сумма включает в себя стоимость ПЖБТ с отверстием 2*1,25 на ПК 4650+39,04, которую необходимо было бы установить в соответствии с проектом, либо предложить альтернативное решение по вопросу отведения воды на данном участке дороги; расходы АО "РАО ЭС Востока" по договору N РАО -18/093 от 16.10.2018 и указанные в актах N 1 от 20.02.2019, N 2 от 20.02.2019 и N 3 от 20.02.2019 на общую сумму 5 220 204, 09 руб. не соответствуют расходам, определенным экспертом на основании акта рекламации N1 от 04.07.2018 (13 602 207 руб.); исследуемые дефекты железнодорожных путей, отраженные в акте рекламации N 1 от 04.07.2018 были выявлены 21.11.2017 приемочной комиссией ОАО "РЖД" по определению их технической готовности и зафиксированы в акте от 21.11.2017.

По результатам судебной экспертизы установлено, что стоимость расходов на устранение недостатков, указанных в акте-рекламации N 1 от 04.07.2018, по состоянию на 16.10.2018 составляет 2 789 277 руб. (за минусом работ по пункту 6 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018 (ПЖБТ), без учета НДС, при этом в эту стоимость не вошли стоимость топографо-геодезических и обмерных работ, а также стоимость работ, указанных в пунктах 7-10 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018. Таким образом, согласно экспертному заключению, указанной сумме 2 789 277 руб. соответствует стоимость работ по устранению недостатков, указанных в пунктах 1-5, 12 акта-рекламации без учета топографо-геодезических и обмерных работ. При этом, привлеченный к работам ООО "СМУ ЭТМ" фактически устранило недостатки объекта, указанные в пунктах 1-5, 8-10, 12 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018, что подтверждается актом N 1 от 20.02.2019 (на общую сумму 4 550 832 руб. 20 коп. без учета топографо-геодезических и обмерных работ). Стоимость работ по устранению недостатков, указанных в пунктах 8-10 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018, составляет 2 904 771 руб. 17 коп., согласно расчету, представленному к письменным пояснениям ответчика, а также подтверждается ведомостями объемов работ по устранению замечаний ФАЖТ, актом приемки формы КС-2. Эксперты в выводах так же указали, что несоответствие стоимостей обусловлено множеством факторов, которые можно охарактеризовать, как разницу между поверхностным обследованием и реально выполненной работой.

Оценив заключение экспертизы по правилам статьи 71 АПК РФ, суды не установили фактов нарушения экспертами стандартов оценки, пришли к выводу об отсутствии сомнений в выводах экспертов, поскольку представленные ими заключение достаточно мотивировано, выводы экспертов ясны, противоречий в выводах экспертов не имеется.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, не представлено (статья 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах заключение судебной экспертизы обоснованно признано судами достоверным и допустимым доказательством.

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Проанализировав представленные в дело доказательства с позиций статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание выводы экспертов, изложенные в экспертном заключении N СТ-21/2023 от 28.09.2023, судебные инстанции пришли к выводу о том, что работы по топографо-геодезическим и обмерным работам, которые не указаны в акте-рекламации N 1 от 04.07.2018, но фактически выполнены ООО "СМУ ЭТМ" должны быть включены в объем работ по устранению недостатков объекта в соответствии с законодательством. Кроме того, эти расходы фактически являются убытками подрядчика. В соответствии с пунктом 5.60 СП 11-104-97 "Инженерно-геодезические изыскания для строительства" срок годности инструментальной съемки составляет 2 года, тогда как акт КС-14 в отношении объекта подписан 27.12.2016. Учитывая, что недостатки объекта устранены только 20.02.2019, при этом в ходе устранения недостатков объекта последний был изменен (в частности: рельсы некорректной длины заменены на рельсы корректной длины, межпутевые расстояния приведены в соответствие с проектными значениями), то на построенный объект (с учетом устранения недостатков) требовалась новая (обновленная) инструментальная съемка. В свою очередь, актуальная (т.е. в рамках срока годности) инструментальная съемка необходима для подготовки технического паспорта ж/д путей. Необходимость выполнения топографо-геодезических и обмерных работ в ходе устранения недостатков объекта также указано в выводах экспертов, при ответе на вопрос N 3. Стоимость указанных работ, согласно предоставленному дополнению к экспертному заключению N 75 от 13.12.2023, составляет 592 027, 19 руб., соответственно общая стоимость работ по устранению недостатков, указанных в пунктах 1-5, 8-10, 12 акта-рекламации составляет 6 286 075, 36 руб. (2 789 277 руб. + 2 904 771 руб. 17 коп. + 592 027 руб. 19 коп.)

При этом судами установлено, что в договоре подряда N РАО-18/093 от 16.10.2018 между АО "РАО ЭС Востока" и ООО "СМУ ЭТМ", заключенном в целях устранения недостатков, указанных в пунктах 1-5, 8-10, 12 акта-рекламации N 1 от 04.07.2018 стоимость определена 5 220 204 руб. 09 коп. (без НДС) с учетом топографо-геодезических и обмерных работ. Работы выполнены и приняты по акту N 1 от 20.02.2019.

Установленное позволило судам прийти к выводу о наличии оснований для получения АО "РАО ЭС Востока" банковской гарантии в сумме, которая не превысила размер гарантии и сумму расходов на устранение недостатков.

Доводы кассационной жалобы о том, что в процессе приемки результата работ по договору ответчик не предъявлял претензий к качеству работ, как при ежемесячной приемке, подписывая акты КС-2, так и принимая итоговый результат, подписывая акт КС-14 от 27.12.2016, в связи с чем последний не имеет права предъявлять претензии спустя год после передачи результата работ, кроме того качество результата работ подтверждается "заключением о соответствии" выданным Дальневосточным управлением Ростехнадзора от 15.09.2017 и разрешением на ввод объекта в эксплуатацию, отклоняются судом округа, поскольку согласно разъяснениям, данным в пункте 12 Информационного письма N 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, кроме того в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих, что выявленные недостатки не связаны с качеством выполненной работы и произошли вследствие нормального износа объекта или неправильной его эксплуатации.

В целом доводы кассационной жалобы не нашли своего подтверждения в ходе проверки судебных актов судом кассационной инстанции, аналогичны доводам, которые ранее заявлялись, свидетельствуют о несогласии заявителя с оценкой, данной судами обстоятельствам спора и представленным доказательствам, не подтверждают нарушений норм материального и процессуального права, заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 АПК РФ.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.02.2024, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2024 по делу N А73-10851/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Я.В. Кондратьева

Судьи

Г.А. Камалиева Д.Г. Серга