Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 апреля 2014 г. N Ф02-901/14 по делу N А58-1039/2013

г. Иркутск

24 апреля 2014 г.

N А58-1039/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 апреля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л.А.,

судей: Чупрова А.И., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Кулик А.А.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Семеновой У.Н., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарём судебного заседания Сидельниковой А.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия) представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) - Мохначевской Марины Николаевны (доверенность от 09.122013); в Федеральном арбитражном суде Восточно-Сибирского округа представителя Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Саха (Якутия)" - Смирновой Светланы Владимировны (доверенность от 10.02.2014 N 63/03-316),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Саха (Якутия)" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 6 сентября 2013 года по делу N А58-1039/2013, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2013 года по тому же делу (суд первой инстанции: Андреев В.А.; суд апелляционной инстанции: Желтоухов Е.В., Рылов Д.Н., Сидоренко В.А.),

установил:

Федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Саха (Якутия)" (г. Якутск, ОГРН: 1021401051484, далее - ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Саха (Якутия)", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 23.11.2012 N 79 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 6 сентября 2013 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2013 года решение суда от 6 сентября 2013 года оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Саха (Якутия)" ставит вопрос о проверке законности судебных актов в связи с неправильным применением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 ( далее -Порядок N 220); просит судебные акты отменить и принять новый судебный акт либо направить дело на новое рассмотрение.

В отзыве на кассационную жалобу Якутское УФАС России считает судебные акты законными, а кассационную жалобу - необоснованной.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Саха (Якутия)" поддержала доводы кассационной жалобы.

Представитель Якутского УФАС России считает судебные акты законными, просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены судебных актов.

Как установлено материалами дела и судами двух инстанций, 23.11.2012 на основании заявления физического лица Якутским УФАС России в порядке пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) был проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по поверке индивидуальных приборов учета воды на территории города Якутска и города Жатай.

Согласно аналитическому отчёту заявитель имеет 100 % доли в объеме оказанных услуг на рынке услуг по поверке индивидуальных приборов учета воды на территории города Якутска и города Жатай.

Данное обстоятельство послужило основанием к изданию Якутским УФАС России приказа от 23.11.2012 N 79 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Отказывая ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Саха (Якутия)" в удовлетворении требования о признании недействительным приказа N 79, суды двух инстанций исходили из того, что Якутское УФАС России правомерно включило учреждение в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке услуг по поверке индивидуальных приборов учета воды на территории города Якутска и города Жатай в размере более 35 %.

Выводы судов основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в материалах дела доказательствах и постановлены при правильном применении норм материального и процессуального права.

В силу пункта 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила), формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части второй статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 13 Правил).

Согласно пунктам 16 и 17 Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа. Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Как установили суды, антимонопольный орган правомерно включил учреждение в названный Реестр с долей более 35 %, поскольку превышение названной доли на рассматриваемом товарном рынке подтверждено аналитическим отчётом.

Указанный аналитический отчёт подготовлен в соответствии с требованиями Порядка N 220, в связи с чем издание оспариваемого по делу приказа, как указали суды, не нарушает права и охраняемые законом интересы ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Саха (Якутия)".

Не соглашаясь с выводами судов двух инстанций, заявитель кассационной жалобы считает, что анализ состояния конкуренции был проведён с нарушением Порядка N 220, а именно: пунктов 3.2, 3.3, 3.8, 3.10.

Как указывает в этой связи заявитель:

- определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу (а не одного покупателя, как имело место в данном случае);

- при использовании выборочных исследование необходимо было обосновать объём выборки; товарный рынок был определён без учёта категории покупателей в зависимости от способа их участия в обороте товара; при выявлении взаимозаменяемых товаров не были использованы методы, содержащиеся в пункте 3.8 Порядка N 220, в частности, метод "тест гипотетического монополиста".

Проверка названных доводов учреждения показала, что они по существу сводятся к несогласию с тем, как антимонопольный орган в аналитическом отчёте определил продуктовые границы товарного рынка, на котором учреждение признано занимающим доминирующее положение.

Как усматривается из материалов дела, установленных обстоятельств, аналитического отчёта, в качестве продуктовых границ товарного рынка были приняты услуги по поверке индивидуальных приборов учёта воды.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Поскольку 93 % от общего количества приборов учёта воды, поверенных ФБУ "Якутский ЦСМ" в течение временного интервала, определённого исследованием - 2011 год, были сданы на поверку ООО "Ресурс-контроль", то антимонопольный орган правомерно получил информацию о взаимозаменяемости товаров у этого покупателя, приобретающего наибольшой объём продукции, поведение и предпочтение которого имеют максимальное влияние на конъюнктуру рынка.

В этой связи довод заявителя о том, что не были соблюдены правила проведения выборочного опроса покупателей, учтён быть не может, как не основанный на пункте 3.2 Порядка N 220; названный Порядок не требует от антимонопольного органа обязательного опроса покупателей, только имеющих намерение приобрести услугу, в связи с чем проводился опрос среди покупателей, фактически являющихся приобретателями услуги.

В соответствии с пунктом 3.3 Порядка N 220 мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель, другой).

В связи с этим заявитель кассационной жалобы считает ошибочным определение товарного рынка без учёта того, являются приобретателями услуг учреждения оптовые или розничные приобретатели.

Между тем, как установлено судами и следует из материалов дела, окончательная цена услуг по поверке индивидуальных приборов учёта воды рассчитывается исходя из фактически понесённых затрат и не зависит от формы участия в обороте товара потребителей.

При таких условиях в силу требований пункта 3.3 Порядка N 220 антимонопольный орган правомерно не признал, что оптовый покупатель услуг учреждения и физические лица -покупатели действуют на разных товарных рынках.

Не нашли подтверждения и доводы заявителя кассационной жалобы об обязательности использования при выявлении взаимозаменяемости товаров метода "тест гипотетического монополиста", предусмотренного пунктом 3.8 Порядка N 220.

Как усматривается из аналитического отчёта, в нём отражены в полном объёме требования к предварительному определению товара; выявлению свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для рассматриваемого товара. Эти этапы определяются пунктом 3.1 Порядка N 220, что позволило антимонопольному органу предварительно определить товар - это услуги по поверке индивидуальных приборов учёта воды; у данного товара отсутствуют товары, потенциально являющиеся взаимозаменяемыми по функциональному назначению, техническим и технологическим характеристикам. При этом антимонопольным органом были соблюдены требования к названному этапу определения продуктовых границ (пункт 3.6 Порядка N 220).

Поскольку антимонопольный орган и суды пришли к мотивированному выводу о том, что у рассматриваемых услуг отсутствуют услуги, потенциально являющиеся взаимозаменяемыми, то необходимости для проведения 3 этапа определения продуктовых границ (этап определения взаимозаменяемых товаров), а, следовательно, и для применения методов, установленных пунктом 3.8 Порядка N 220 для выявления взаимозаменяемых товаров, не имелось.

Заявитель кассационной жалобы не согласен с выводами антимонопольного органа и судов об отсутствии у рассматриваемой услуги услуги, являющейся взаимозаменяемой, в связи с чем считает, что судами неправильно применён пункт 3.7 Порядка N 220; полагает, что в качестве взаимозаменяемой услуги следовало выделить услугу по замене старых приборов учёта воды на новые.

Согласно пункту 3.7 Порядка N 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Поскольку услуга по замене старых приборов учёта воды на новые в результате применения названных положений Порядка N 220 не была по своим функциональным характеристикам, цене и другим параметрам признана взаимозаменяемой с выделенной услугой; анализ видов экономической деятельности, входящих с рассматриваемым товаром в одну квалификационную группу в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1) показал отсутствие товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми по функциональному назначению, техническим и технологическим характеристикам для услуг по поверке индивидуальных приборов учёта воды, то доводы заявителя кассационной жалобы по существу направлены лишь на переоценку установленных обстоятельств и не свидетельствуют о неправильном применении пункта 3.7 Порядка N 220. Так, в частности, антимонопольный орган установил, что услуги по замене старых приборов учёта воды на новые не могут рассматриваться в качестве товара-заменителя для услуг по поверке индивидуальных приборов учёта воды по причине их высокой стоимости. При замене услуг по поверке индивидуальных приборов учёта воды на услуги по замене старых приборов учёта воды на новые потребитель будет вынужден понести значительные издержки, превышающие стоимость услуг по поверке приборов учёта воды как минимум на 80 %.

Учреждение считает, что оно не может оказывать решающее либо какое-либо влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, так как потребитель имеет возможность и готовность отказаться от приобретения услуг по поверке индивидуальных приборов учёта воды в пользу приобретения нового поверенного прибора взамен старому.

Из статьи 5 Закона о защите конкуренции следует, что доминирующим признаётся положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определённого товара превышает тридцать пять процентов.

Поскольку ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Саха (Якутия)" занимает доминирующее положение, следовательно, может оказывать влияние на общие условия обращения его услуги на товарном рынке услуг по поверке индивидуальных приборов учёта воды.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усматривает предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 6 сентября 2013 года по делу N А58-1039/2013, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2013 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

А.И. Чупров М.М. Шелёмина