Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 мая 2014 г. N Ф02-1494/14 по делу N А19-11958/2013

г. Иркутск

22 мая 2014 г.

N А19-11958/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 мая 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л.А.,

судей: Шелёминой М.М., Шелега Д.И.,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Орион" - Дудиной Анны Николаевны (доверенность от 02.04.2014), Курбацкой Оксаны Васильевны (доверенность от 02.04.2014),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области - Серебренникова Владимира Владимировича (доверенность от 10.01.2014 N 45),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Орион" на постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 года по делу N А19-11958/2013 Арбитражного суда Иркутской области (суд первой инстанции: Назарьева Л.В.; суд апелляционной инстанции: Сидоренко В.А., Желтоухов Е.В., Рылов Д.Н.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Орион" (г. Иркутск, ОГРН: 1023801011244, далее - ООО "Орион", общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС по России, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным решения от 14.06.2013 N 472.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2013 года заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение от 14.06.2013 N 472.

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 года решение суда от 22 октября 2013 года отменено. Принят новый судебный акт. В удовлетворении требований ООО "Орион" отказано.

В кассационной жалобе ООО "Орион" ставит вопрос о проверке законности постановления суда апелляционной инстанции, считает его незаконным и необоснованным, не соответствующим части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе); просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу Иркутское УФАС России указывает на необоснованность её доводов.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители ООО "Орион" поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель Иркутского УФАС России считает постановление суда апелляционной инстанции законным.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального права и норм процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Как установлено материалами дела и судом, в период с 04.02.2013 по 01.03.2013 Иркутским УФАС России проведена плановая выездная проверка соблюдения обществом требований рекламного законодательства.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено, что 21, 22, 23, 24, 25 января 2013 года в эфире радиоканала "МСМ" распространена реклама следующего содержания: "Ты такой дерзкий. Да я такой. Такой брутальный и рокнрольный. Вне всяких сомнений. Я хочу тебя каждый уикенд, ты тот кто меня удивляет. Тогда закрой глаза и слушай. 25 января событие недели! День рождения паба Ливерпуль. 10 лет для Вас. Этой ночью группа "Burn" растопит лед энергией звука! МС Валя-Харек радости много не бывает, сумасшедший юмор до слез! Лига Ливерпульнутых не оставит тебя в покое. Нонстопом до утра! И еще много яркого и Рокнрольного! Будь в теме, будь с нами! Предварительный заказ столиков 20-30-21, "Sex&Drugs&Rock'n'Roll".

В соответствии с решением антимонопольного органа от 14.06.2013 N 472 реклама вышеуказанного содержания признана ненадлежащей как распространённая с нарушением требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе в связи с тем, что в рекламе используется непристойное и оскорбительное выражение "Sex&Drugs&Rock'n'Roll".

Проанализировав содержание словарей и руководствуясь заключением Экспертного совета, комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу о том, что в контексте данной рекламы слова "sex", "drugs" используются в значениях: "секс", "наркотики", а фраза "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" исходя из исторического восприятия, ничто иное, как лозунг направленный на пропаганду беспорядочных половых связей, а также на употребление наркотиков, а, следовательно, в соответствии с частью 6 статьи 5 Закона о рекламе упомянутая реклама является ненадлежащей.

По заявлению ООО "Орион" решение антимонопольного органа признано судом первой инстанции недействительным, как не соответствующее требованиям Закона о рекламе, в частности части 6 статьи 5 Закона о рекламе. Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Объектами рекламирования в данном случае являются, в том числе паб "Ливерпуль" и юбилейное мероприятие данного паба; общество является рекламодателем.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, пришёл к мотивированному выводу о том, что антимонопольным органом установлен факт использования в спорной рекламе непристойного выражения "Sex&Drugs&Rock'n'Roll".

Обстоятельства использования в спорной рекламе непристойного выражения "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", как указал суд, подтверждаются актом проверки от 01.03.2013, текстом самой рекламы, выводами антимонопольного органа, приведенными, в том числе в оспариваемом решении, и протоколом заседания Экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС России; суд учёл, что вопрос использования в спорной рекламе выражения "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", как непристойного, является вопросом факта, решение этого вопроса специальных знаний не требует и по общему правилу вопрос может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Выражение "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" является одним из главных лозунгов 70-х годов. Настоящая популярность этого лозунга пришлась на 1977 год. Тогда в свет вышла песня Иэна Дьюри, которая так и называлась "Sex&Drugs&Rock'n'Roll". Он провозглашал определенный образ жизни: беспорядочные половые отношения; употребление наркотических веществ; музыка в жанре "рок-н-ролл".

Использование в рекламе мелодии из этой песни и самого выражения "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" для потенциального потребителя рекламы, исходя из исторического восприятия, воспринимается как "секс" и "наркотики".

Таким образом, содержащееся в рассматриваемой рекламе выражение "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", исходя из исторического восприятия, ничто иное, как лозунг "Секс, наркотики и рок-н-ролл", направленный на пропаганду половых связей, а также на употребление наркотиков.

Следовательно, рассматриваемая реклама паба "Ливерпуль" и его юбилейного мероприятия, в которой используется выражение "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", пропагандирует беспорядочные половые отношения и употребление наркотических веществ.

Также антимонопольным органом установлено (с чем согласился суд апелляционной инстанции), что данный вывод подтверждается и другими элементами рассматриваемой рекламы.

Так, в начале рекламного аудиоролика отражен диалог между мужчиной и женщиной следующего содержания: "Ты такой дерзкий. Да я такой. Такой брутальный и рокнрольный. Вне всяких сомнений. Я хочу тебя каждый уикенд, ты тот, кто меня удивляет... далее по тексту". Указанный диалог озвучен, в том числе, женским голосом с использованием определенного тембра и интонации, что позволяет охарактеризовать указанный голос как эротичный. Кроме того, в диалоге используется фраза "я хочу тебя", воспринимаема значительным количеством потребителей рекламы как предложение половой близости.

Совокупность таких элементов слухового восприятия, как эротичный женский голос, с помощью которого произносится часть рекламного аудиоролика, произнесенная указанным голосом фраза "я хочу тебя" в сочетании с выражением: "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" подтверждает, как указал суд апелляционной инстанции, вывод комиссии Иркутского УФАС России о том, что содержащееся в рассматриваемой рекламе выражение "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" направлено, в том числе, на пропаганду беспорядочных половых связей.

Данная реклама, размещенная в эфире радиоканала "МСМ", доступна для всеобщего восприятия всех без исключения категорий населения, включая такую группу потребителей рекламы, как лица, не достигшие совершеннолетнего возраста.

Суд апелляционной инстанции также учёл выводы Экспертного совета - консультативного совещательного органа при Иркутском УФАС России, о том, что в рассматриваемой рекламе приведённое выше выражение носит непристойный характер, признав ошибочными противоположные выводы лингвинистического исследования от 30.06.2013, представленного обществом.

Не соглашаясь с судебным актом, заявитель кассационной жалобы указывает на то, что Экспертный совет не рассматривал спорный рекламный ролик, в связи с чем соответствующий протокол заседания Экспертного совета от 12.02.2013 ошибочно признан судом допустимым доказательством.

В силу части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как правильно указал суд апелляционной инстанции, на заседании Экспертного совета было исследовано содержание выражения "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", это выражение идентично выражению, содержащемуся в спорной рекламе. При таких условиях суд оценивал протокол Экспертного совета в совокупности с другими доказательствами, что соответствует требованиям части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на лингвинистическое исследование от 30.06.2013, полагая, что из него следует, что спорная фраза не является непристойной или оскорбительной как по частям, так и в целом; фраза не направлена на пропаганду беспорядочных отношений.

Проверка названных доводов показала, что заявитель по существу по иному оценивает названное доказательство. Между тем оно не было принято судом апелляционной инстанции, поскольку иные доказательства в их совокупности свидетельствовали о том, что реклама не соответствовала части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Не переоценивая лингвинистическое исследование, суд кассационной инстанции отмечает, что в исследовании отсутствует вывод о том, что в целом фраза не является непристойной (этот вывод касался только каждого слова в отдельности). Кроме того, названное доказательство не исключает, что фраза может расцениваться как пропаганда, но это пропаганда скорее рок-н-ролла, нежели секса и наркотиков.

Суд апелляционной инстанции пришел к иному выводу - фраза свидетельствует о пропаганде именно секса, наркотиков.

У суда кассационной инстанции отсутствуют основания для переоценки названного вывода суда апелляционной инстанции, основанного на имеющихся в деле доказательствах и подтверждающего, что в спорной рекламе используется непристойное и оскорбительное выражение.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усматривает предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены судебного акта, в связи с чем постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 года по делу N А19-11958/2013 Арбитражного суда Иркутской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

М.М. Шелёмина Д.И. Шелег