Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 г. N 04АП-5937/13

г. Чита

28 января 2014 г.

дело N А19-11958/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области в составе судьи Куклиной Л.А. при ведении протокола помощником судьи Лаврешковой М.В. апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2013 года по делу N А19-11958/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Орион" (ОГРН 1023801011244, ИНН 3808005911) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным решения от 14 июня 2013 года N 472,

(суд первой инстанции: судья Назарьева Л.В.),

при участии в судебном заседании в помещении Арбитражного суда Иркутской области:

от общества с ограниченной ответственностью "Орион" - Курбацкой О.А. - представителя по доверенности от 10.01.2014,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области - Серебренникова В.В. - представителя по доверенности от 10.01.2014,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Орион" (далее - заявитель, общество или ООО "Орион") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС по России или антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным решения N 472 14.06.2013.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2013 года заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение 14.06.2013 N 472, принятое Иркутским УФАС России в отношении ООО "Орион". Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано наличие правовых и фактических оснований для признания ООО "Орион" нарушившим требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), в связи с чем, оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Иркутское УФАС России обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения как незаконного, принятого при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильном применение норм материального права.

Антимонопольный орган считает, что рассматриваемая реклама содержит непристойные и оскорбительные выражения, что является нарушением требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

В судебном заседании представитель Иркутского УФАС России поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Общество в представленном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, выслушав представителей общества и антимонопольного органа, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в период с 04.02.2013 по 01.03.2013 проведена плановая выездная проверка соблюдения обществом требований рекламного законодательства.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено, что 21, 22, 23, 24, 25 января 2013 года в эфире радиоканала "МСМ" распространена реклама следующего содержания: "Ты такой дерзкий. Да я такой. Такой брутальный и рокнрольный. Вне всяких сомнений. Я хочу тебя каждый уикенд, ты тот кто меня удивляет. Тогда закрой глаза и слушай. 25 января событие недели! День рождения паба Ливерпуль. 10 лет для Вас. Этой ночью, группа "Burn" растопит лед энергией звука! МС Валя-Харек радости много не бывает, сумасшедший юмор до слез! Лига Ливерпульнутых не оставит тебя в покое. Нонстопом до утра! И еще много яркого и Рокнрольного! Будь в теме, будь с нами! Предварительный заказ столиков 20-30-21, "Sex&Drugs&Rock'n'Roll"

Иркутским УФАС России 14.06.2013 принято решение N 472 о признании ненадлежащей рекламы паба "Ливерпуль", распространенной 21, 22, 23, 24, 25 января 2013 года в эфире радиоканала "МСМ" следующего содержания: "Ты такой дерзкий. Да я такой. Такой брутальный и рокнрольный. Вне всяких сомнений. Я хочу тебя каждый уикенд, ты тот кто меня удивляет. Тогда закрой глаза и слушай. 25 января событие недели! День рождения паба Ливерпуль. 10 лет для Вас. Этой ночью, группа "Burn" растопит лед энергией звука! МС Валя-Харек радости много не бывает, сумасшедший юмор до слез! Лига Ливерпульнутых не оставит тебя в покое. Нонстопом до утра! И еще много яркого и Рокнрольного! Будь в теме, будь с нами! Предварительный заказ столиков 20-30-21, "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", с нарушением требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе от 13.03.2006 N38-ФЗ, в связи с тем, что в рекламе используется непристойное и оскорбительное выражение "Sex&Drugs&Rock'n'Roll".

Проанализировав содержание словарей и руководствуясь заключением Экспертного совета, комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу, что в контексте данной рекламы слова "sex", "drugs" используются в значениях: "секс", "наркотики", а фраза "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" исходя из исторического восприятия, ничто иное, как лозунг направленный на пропаганду беспорядочных половых связей, а также на употребление наркотиков, а, следовательно, в соответствии с части 6 статьи 5 Закона о рекламе является ненадлежащей.

Полагая, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы, ООО "Орион" обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о несоответствии оспариваемого решения требованиям законодательства ошибочными, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов заявителя этим решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования общества удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Частью 2 статьи 33 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган вправе, в частности организовывать и проводить проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе органами государственной власти, органами местного самоуправления, рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями (далее - юридические лица, индивидуальные предприниматели).

Статьей 36 Закона о рекламе установлено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пунктом 34 Правил установлено, что рассмотрение дела может быть отложено антимонопольным органом с указанием даты и времени его рассмотрения в связи с необходимостью получения антимонопольным органом либо лицом, участвующим в деле, дополнительных доказательств.

В соответствии с названными Правилами по результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принимает решение по делу (пункт 37).

Резолютивная часть решения (пункт 42) должна содержать, в том числе: выводы о признании рекламы ненадлежащей; указание на положения законодательства Российской Федерации о рекламе, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения дела; указание на необходимость применения мер ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях; сведения о выдаче предписания (предписаний) с указанием лица (лиц), которому оно выдается.

Резолютивная часть решения, принятого антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела (пункт 43), подлежит немедленному оглашению по окончании рассмотрения дела. Решение в полном объеме должно быть изготовлено в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня оглашения резолютивной части. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Оспариваемое решение антимонопольным органом вынесено в соответствии с требованиями вышеприведенных нормативных правовых актов.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Объектами рекламирования в данном случае являются, в том числе паб "Ливерпуль" и юбилейное мероприятие данного паба.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, в силу статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ООО "Орион" является рекламодателем вышеуказанной рекламы.

В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом установлен факт использования в спорной рекламе непристойного выражения "Sex&Drugs&Rock'n'Roll".

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Обстоятельства использования в спорной рекламе непристойного выражения "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" подтверждаются актом проверки от 01.03.2013, текстом самой рекламы, выводами антимонопольного органа, приведенными, в том числе в оспариваемом решении, и протоколом заседания экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС России.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что вопрос использования в спорной рекламе выражения "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", как непристойного, является вопросом факта, решение этого вопроса специальных знаний не требует, и по общему правилу вопрос может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства (в том числе акт проверки от 01.03.2013, текст спорной рекламы и протокол заседания экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС России) в их взаимосвязи и совокупности и пришел к выводу об использовании в спорной рекламе непристойного выражения "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", исходя из следующего.

Выражение "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" является одним из главных лозунгов 70-х годов. Настоящая популярность этого лозунга пришлась на 1977 год. Тогда в свет вышла песня Иэна Дьюри, которая так и называлась "Sex&Drugs&Rock&Roll". Он провозглашал определенный образ жизни: беспорядочные половые отношения; употребление наркотических веществ; музыка в жанре рок-н-ролл".

Использование в рекламе мелодии из песни британского рок-исполнителя Иэна Дьюри "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" и самого выражения "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" для потенциального потребителя рекламы, исходя из исторического восприятия, воспринимантся как "секс" и "наркотики".

Таким образом, содержащееся в рассматриваемой рекламе выражение "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", исходя из исторического восприятия, ничто иное, как лозунг "Секс, наркотики и рок-н-ролл", направленный на пропаганду половых связей, а также на употребление наркотиков.

Следовательно, данная реклама паба "Ливерпуль" и его юбилейного мероприятия, используя выражение "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", пропагандирует беспорядочные половые отношения и употребление наркотических веществ.

Также антимонопольным органом установлено, что данный вывод подтверждается и другими элементами рассматриваемой рекламы.

Так, в начале рекламного аудиоролика отражен диалог между мужчиной и женщиной следующего содержания: "Ты такой дерзкий. Да я такой. Такой брутальный и рокнрольный. Вне всяких сомнений. Я хочу тебя каждый уикенд, ты тот, кто меня удивляет... далее по тексту". Указанный диалог озвучен, в том числе, женским голосом с использованием определенного тембра и интонации, что позволяет охарактеризовать указанный голос как эротичный. Кроме того, в диалоге используется фраза "я хочу тебя", воспринимающаяся значительным количеством потребителей рекламы как предложение "половой близости".

Совокупность таких элементов слухового восприятия, как эротичный женский голос, с помощью которого произносится часть рекламного аудиоролика, произнесенная указанным голосом фраза "я хочу тебя" в сочетании с выражением: "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" подтверждает вывод комиссии Иркутского УФАС России о том, что содержащееся в рассматриваемой рекламе выражение "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" направлено, в том числе, на пропаганду беспорядочных половых связей.

При этом, данная реклама, размещенная в эфире радиоканала "МСМ" доступна для всеобщего восприятия всех без исключения категорий населения, включая такую группу потребителей рекламы, как лица, не достигшие совершеннолетнего возраста.

Дополнительно в целях получения объективной оценки содержания рекламы реклама паба "Ливерпуль" для определения наличия либо отсутствия признаков нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе Иркутским У ФАС России рассмотрение рекламы паба "Ливерпуль" было включено в повестку заседания Экспертного совета по рекламе при Иркутском УФ АС России (далее - Экспертный совет).

В целях определения наличия либо отсутствия признаков нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Иркутским УФ АС России рассмотрение рекламы паба "Ливерпуль" было включено в повестку заседания Экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС России (далее - Экспертный совет).

Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию.

Он является консультативно-совещательным органом при Иркутском УФАС России. В состав Экспертного совета входят специалисты антимонопольного органа, представители органов исполнительной власти Иркутской области, саморегулируемых организаций и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний, в том числе в области лингвистики.

Заседание членов Экспертного совета состоялось 12.02.2013. В заседании приняли участие представители Правительства Иркутской области, КУМИ г. Иркутска, Управления Роскомнадзора по Иркутской области, трех религиозных конфессий, Иркутского отделения Союза журналистов России, а также представители ВУЗов: Иркутского Государственного Университета (факультета сервиса и рекламы), Иркутского Государственного Лингвистического Университета (кафедры рекламы и PR), Иркутского Государственного Технического Университета (кафедры дизайна Института изобразительных искусств и социальных наук), в числе которых кандидаты филологических наук, исторических наук и искусствоведения.

В ходе заседания члены Экспертного совета обсудили содержание рекламы паба "Ливерпуль", в том числе смысловое значение фразы "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", а также отметили тот факт, что существует песня и фильм с одноименным названием. По итогам обсуждения, члены экспертного совета пришли к выводу о том, что рассматриваемая реклама, исходя из исторического восприятия выражения "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", направлена на пропаганду беспорядочных половых связей, а также употребление наркотиков.

По результатам голосования члены Экспертного совета единогласно признали наличие в рассматриваемой рекламе непристойного и оскорбительного выражения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт нарушения ООО "Орион" требований законодательства Российской Федерации о рекламе материалами дела установлен.

В силу чего являются ошибочными противоположные выводы лингвистического исследования от 30.06.2013.

Также подлежат отклонению доводы общество о том, что Экспертным советом исследовалась иная реклама общества, поскольку на заседании Экспертного совета 12.02.2013 было исследовано содержание выражения "Sex&Drugs&Rock'n'Roll", идентичного имеющемуся в спорной рекламе. В связи с этим суд апелляционной инстанции признает заключение Экспертного совета относимым к настоящему делу доказательством.

В силу требований части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2013 года по делу N А19-11958/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Орион" (ОГРН 1023801011244, ИНН 3808005911) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным решения от 14 июня 2013 года N 472 отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Рылов Д.Н. Желтоухов Е.В.