Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 февраля 2017 г. N Ф02-161/17 по делу N А33-10172/2016

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Иркутск

14 февраля 2017 г.

Дело N А33-10172/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л. А.,

судей: Левошко А. Н., Шелёминой М. М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 сентября 2016 года по делу N А33-10172/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 ноября 2016 года по тому же делу (суд первой инстанции: Раздобреева И.А.; суд апелляционной инстанции: Иванцова О.А., Борисов Г.Н., Севастьянова Е.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дельта-Д" (г. Красноярск, ИНН 2465083028, ОГРН 1042402647418, далее - ООО "Дельта-Д", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным решения N 92 от 29.01.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент муниципального заказа администрации г. Красноярска (далее - Департамент).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 сентября 2016 года заявленное требование удовлетворено, признано недействительным решение Красноярского УФАС России N 92 от 29.01.2016. Суд первой инстанции обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Дельта-Д" путем повторного рассмотрения жалобы на действия единой комиссии при проведении конкурса с ограниченным участием, извещение N 0119300019815002202.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 ноября 2016 года решение суда от 07 сентября 2016 года оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Красноярское УФАС России ставит вопрос о проверке законности судебных актов по основаниям неправильного применения норм материального права - постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - постановление N 99), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе); заявитель считает, что в действиях единой комиссии Департамента отсутствовали нарушения требований Закона о контрактной системе, поскольку участник - ООО "Дельта-Д" не соответствовало дополнительным требованиям, установленным на основании части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и постановлением N 99, в связи с чем общество правомерно признано несоответствующим требованиям документации о проведении конкурса с ограниченным участием; просит судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Дельта-Д" считает её доводы необоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (информация в сети Интернет на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражный дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Департаментом как уполномоченным органом была размещена информация о проведении совместного конкурса с ограниченным участием на право заключения контрактов на поставку с доставкой молочной продукции в муниципальные бюджетные дошкольные образовательные учреждения (МБОУ) Советского района в 2016 году.

Согласно разделу 3 конкурсной документации участник закупки должен соответствовать следующим требованиям: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на поставку пищевых продуктов за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены контрактов, договора (цена лота), на право заключить который проводится конкурс.

Из Инструкции по заполнению заявки следует, что участник закупки в подтверждение соответствия требованиям раздела 3 прилагает копию (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) на поставку пищевых продуктов и документа (документов) о приемке поставленного товара, при этом стоимость ранее исполненных контракта (контрактов), договора (договоров) должна составлять не менее 20 % начальной (максимальной) цены контрактов, что составляет 9 258 326 рублей, на право заключить который проводится конкурс.

Правомерность данного требования конкурсной документации основана на следующих положениях законодательства о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения настоящего Федерального закона о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных настоящей статьей.

В отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего закона, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 настоящего Федерального закона. При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием (часть 4 статьи 56 Закона о контрактной системе).

Заявка на участие в конкурсе с ограниченным участием наряду с информацией, предусмотренной частью 2 статьи 51 настоящего Федерального закона, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, или заверенные участником закупки копии таких документов (часть 6 статьи 56 Закона о контрактной системе).

Частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе определено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Постановлением N 99 установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов.

Согласно приложению N 2 к указанному постановлению к названным случаям отнесено оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 000 рублей.

Начальная (максимальная) цена контрактов в рассматриваемом совместном конкурсе превышала 500 000 рублей и составила 46 291 633 рубля (данная сумма указана в извещении о проведении совместного конкурса с ограниченным участием и составляет сумму всех контрактов). Названное соответствует пункту 6 Правил проведения совместных конкурсов и аукционов, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1088.

Единой комиссией было принято решение о признании ООО "Дельта-Д" не соответствующим дополнительным требованиям, установленным постановлением N 99, поскольку, по мнению комиссии, представленные обществом контракты по стоимости составили менее 20% начальной (максимальной) цены контрактов проводимого конкурса, что не соответствует требованиям, установленным в документации открытого конкурса с ограниченным участием.

Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой, указав, что оно отвечает установленным дополнительным требованиям к участнику данной закупки, поскольку в качестве документов, подтверждающих соответствие участников дополнительным требованиям, представлены с заявкой копии договоров на поставку с доставкой молочной продукции в МБОУ Советского района в г. Красноярске в 2014 году с приложением актов выполненных работ. Всего представлено 29 договоров, каждый договор заключен на сумму более 500 000 рублей.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении N 92 от 29.01.20016 признал жалобу общества необоснованной со ссылкой на позицию, изложенную в письме Минэкономразвития России N 23275-ЕЕ/Д28и и ФАС России N АЦ/45739/15 от 28.08.2015, а также в письме Минэкономразвития России N Д28и-3194 от 29.10.2015.

Удовлетворяя заявление общества о признании упомянутого решения недействительным, суды двух инстанций исходили из того, что общество представило требуемые от него постановлением N 99 документы в подтверждение наличия у него опыта исполнения контрактов на оказание услуг общественного питания.

Суды установили, что общество представило в качестве документов, подтверждающих соответствие его дополнительным требованиям, копии договоров на поставку с доставкой молочной продукции в МБОУ Советского района в г. Красноярске в 2014 году с приложением актов выполненных работ; всего представлено 29 договоров, каждый договор заключен на сумму более 500 000 рублей.

Суды, признавая данные документы достаточными для подтверждения опыта исполнения контрактов, а решение антимонопольного органа о правомерности действий единой конкурсной комиссии недействительным, верно учли следующее.

В силу пункта 8 Правил проведения совместных конкурсов контракт с победителем совместного конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком самостоятельно.

Следовательно, победитель настоящего конкурса должен был заключить контракт с каждым из 61 заказчика (детские сады района). Это же следует из конкурсной документации (раздел 24).

Как установили в этой связи суды, минимальная цена подлежащего заключению с детским садом контракта составляет 169 820 рублей, максимальная - 686 818 рублей, то есть стоимость услуг по каждому из представленных заявителем с заявкой контрактов превышает 20 % начальной (максимальной) цены контрактов, на право заключить которые проводился конкурс.

Кроме того, единая комиссия исходила из необходимости представления обществом одного договора на сумму не менее 9 253 326 рублей (20% от цены контрактов проводимого совместного конкурса (согласно извещению это 46 291 633 рубля).

Обществом единой комиссии представлены вышеупомянутые договоры, суммарно превышающие сумму, указанную в извещении - 9 253 326 рублей (29 договоров, каждый на сумму свыше 500 000 рублей), что не оспаривал антимонопольный орган и фактически подтверждает в кассационной жалобе.

Постановлением N 99 в качестве документов, подтверждающих соответствие участников дополнительным требованиям, предусмотрено представление копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и документа (документов) о приемке поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги; следовательно, представление нескольких договоров не противоречит данному постановлению.

С учётом изложенного, суды обоснованно посчитали, что сумма цен всех исполненных обществом и представленных единой комиссии контрактов превысила 20 % начальной (максимальной) цены контрактов, которые победитель конкурса должен заключить.

Кроме того, суды, не усмотрев в законодательстве прямого запрета на подтверждение в рамках данного совместного конкурса представление его участником нескольких контрактов (в отсутствие одного на сумму 9 258 326 рублей), мотивированно отметили, что в рассматриваемом конкурсе предлагается осуществлять поставку молочной продукции в изначально небольшие бюджетные учреждения (детские сады), ни один из контрактов с которыми по цене никогда не будет превышать сумму цен всех подобных контрактов при заключении их по результатам совместных торгов.

Не соглашаясь с выводами судов, заявитель кассационной жалобы указывает следующее.

Поскольку именно сумма начальных (максимальных) цен контрактов каждого из 61 МБДОУ Советского района г. Красноярска является одним из условий законного основания для проведения рассматриваемой закупки таким способом как совместный конкурс с ограниченным участием на основании пункта 6 приложения N 2 постановления N 99, то для подтверждения наличия у участника закупки необходимого опыта при проведении такого конкурса необходимо представить документ, подтверждающий соответствие участников закупки требованиям постановления N 99, а именно: один государственный или муниципальный контракт либо один договор, заключённый с бюджетным учреждением, стоимостью не менее 20 % суммы всех начальных (максимальных) цен контрактов (договоров) заказчиков, на право заключить которые проводится конкурс.

Названные доводы проверены, однако учтены быть не могут.

Приложение N 2 к постановлению N 99 не исключает, как верно отметили суды, возможность представления нескольких контрактов.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания законности оспариваемого решения возложено на антимонопольный орган, однако, им не приведено законодательство, запрещающее в случае проведения совместного конкурса, по результатам которого заключается, как в данном случае, 61 контракт с детскими учреждениями на сравнительно небольшие суммы поставок молочных продуктов, подтверждать наличие опыта исполнения контракта более чем одним контрактом, имеющими суммарную стоимость не менее 20 % начальной (максимальной) цены контрактов.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на иную судебную практику учтена быть не может. В данном случае в разделе 14.1 документации о совместном конкурсе (л.д. 190, том 2) к числу документов, подтверждающих соответствие участника закупки требованиям раздела 3 документации, относятся "копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров), при этом стоимость ранее исполненных контракта (контрактов), договора (договоров), документа (документов) должна составлять не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится конкурс".

Таким образом, конкурсная документация не исключала возможность представления в подтверждение соответствующего опыта участника закупки как контракта, так и нескольких контрактов.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьёй 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 сентября 2016 года по делу N А33-10172/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 ноября 2016 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

А.Н. Левошко М.М. Шелёмина