Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2016 г. N 03АП-6495/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 февраля 2017 г. N Ф02-161/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

09 ноября 2016 г.

Дело N А33-10172/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "01" ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "09" ноября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Дельта-Д"): Долгушиной О.В., директора на основании приказа от 14.04.2015 N 1, паспорта; Шашило С.К., представителя на основании доверенности от 03.06.2016, паспорта;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Хоменко Е.М., представителя на основании доверенности от 11.01.2016 N 17, паспорта;

от третьего лица (Департамента муниципального заказа администрации города Красноярска): Смирновой А.В., представителя на основании доверенности от 20.06.2016 N 11, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "07" сентября 2016 года по делу N А33-10172/2016, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дельта-Д" (ИНН 2465083028, ОГРН 1042402647418) (далее - ООО "Дельта-Д", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) с заявлением о признании недействительным решения от 29.01.2016 N 92.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент муниципального заказа администрации города Красноярска (далее - департамент муниципального заказа, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 сентября 2016 года по делу N А33-10172/2016 заявление ООО "Дельта-Д" удовлетворено, признано недействительным решение Красноярского УФАС России от 29.01.2016 N 92. Суд первой инстанции обязал антимонопольный орган восстановить устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Дельта-Д" путем повторного рассмотрения жалобы на действия единой комиссии при проведении конкурса с ограниченным участием, извещение N 0119300019815002202. С Красноярского УФАС России в пользу ООО "Дельта-Д" взыскано 3000 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, Красноярское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на то, что при проведении такой конкурсной процедуры как совместный конкурс с ограниченным участием под словосочетанием "начальная (максимальная) цена" следует понимать сумму начальных (минимальных) цен контрактов каждого из муниципальных бюджетных дошкольных образовательных учреждений Советского района г. Красноярска, являющихся заказчиками. Поскольку в данном случае у ООО "Дельта-Д" отсутствует опыт исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора), имеющего стоимость не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта, решение комиссии о том, что общество не прошло предквалификационный отбор конкурса с ограниченным участием соответствует требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99.

В судебном заседании представитель Красноярского УФАС России поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представители ООО "Дельта-Д" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, сослались на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель департамент муниципального заказа поддержал позицию антимонопольного органа по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил апелляционную жалобу ответчика удовлетворить, решение суда первой инстанции оставить отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Департаментом муниципального заказа была размещена информация о проведении совместного конкурса с ограниченным участием на право заключения контрактов на поставку с доставкой молочной продукции в муниципальные бюджетные дошкольные образовательные учреждения (МБОУ) Советского района в 2016 году.

Согласно Разделу 3 конкурсной документации, участник закупки должен соответствовать следующим требованиям: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на поставку пищевых продуктов, за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены контрактов, договора (цена лота), на право заключить который проводится конкурс.

Согласно Инструкции по заполнению заявки, участник закупки в подтверждение соответствия требованиям раздела 3 прилагает копию (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) на поставку пищевых продуктов и документа (документов) о приемке поставленного товара, при этом стоимость ранее исполненных контракта (контрактов) договора (договоров) документ (документов) должна составлять не менее 20 % начальной (максимальной) цены контрактов, что составляет 9 258 326 рублей 72 копейки на право заключить который проводится конкурс.

Согласно протоколу предквалификационного отбора конкурса с ограниченным участием от 18.01.2016, ООО "Дельта-Д" не прошло предквалификационный отбор в связи с несоответствием участника закупки дополнительным требованиям, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополни-тельных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99) в части непредставления копии (копий) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) на поставку пищевых продуктов и документа (документов) о приемке поставленного товара, стоимость которых не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта.

ООО "Дельта-Д" обратилось с жалобой в антимонопольный орган на указанное решение единой комиссии по осуществлению закупок уполномоченного органа - департамента муниципального заказа.

Решением от 29.01.2016 N 29 антимонопольный орган признал жалобу общества необоснованной, приняв во внимание позицию, изложенную в письме Минэкономразвития России N 23275-ЕЕ/Д28и и ФАС России от 28.08.2015 N АЦ/45739/15, а также в письме Минэкономразвития России от 29.10.2015 N Д28и-3194.

Полагая, что данное решение противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, ООО "Дельта-Д" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с рассматриваемым заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта возлагается на орган, который принял акт, а обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела, в связи с возникшей потребностью у муниципальных заказчиков уполномоченным органом (департаментом муниципального заказа) были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с ограниченным участием на поставку с доставкой молочной продукции в муниципальные бюджетные дошкольные образовательные учреждения Советского района в 2016 году.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения настоящего Федерального закона о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных настоящей статьей.

В отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 настоящего Федерального закона. При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием (часть 4 статьи 56 Закона о контрактной системе).

Заявка на участие в конкурсе с ограниченным участием наряду с информацией, предусмотренной частью 2 статьи 51 настоящего Федерального закона, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, или заверенные участником закупки копии таких документов (часть 6 статьи 56 Закона о контрактной системе).

Частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе определено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов.

Согласно приложению N 2 к указанному постановлению, к названным случаям отнесено оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 000 рублей.

В качестве дополнительного требования к участникам закупки установлено наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе.

При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) должна составлять не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

В качестве документов, подтверждающих соответствие участников дополнительным требованиям, предусмотрено представление копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и документа (документов) о приемке поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.

Из материалов дела следует, что ООО "Дельта-Д" в качестве документов, подтверждающих соответствие участников дополнительным требованиям, представлены с заявкой копии договоров на поставку с доставкой молочной продукции в МБОУ Советского района в г. Красноярске в 2014 году с приложением актов выполненных работ. Всего представлено 29 договоров, каждый договор заключен на сумму более 500 000 рублей.

Единой комиссией было принято решение о признании ООО "Дельта-Д" не соответствующим дополнительным требованиям, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, поскольку, по мнению комиссии, представленные контракты по стоимости составили менее 20% начальной (максимальной) цены контрактов проводимого конкурса, что не соответствует требованиям, установленным в документации открытого конкурса с ограниченным участием.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении поддержал указанный вывод единой комиссии, придя к выводу о том, что действующим законодательством о контрактной системе не предусмотрена возможность предоставления в качестве подтверждения соответствия участника закупки требованию, предусмотренному пунктом 6 приложения N 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, нескольких договоров (контрактов), суммарная стоимость которых составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об ошибочности указанного вывода антимонопольного органа. Из буквального толкования положений приложения N 2 постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 не следует требование к участнику конкурса подтверждать наличие опыта исполнения контракта исходя из суммы цен всех контрактов, подлежащих заключению по итогам совместного конкурса.

Ссылка ответчика и третьего лица на письма Минэкономразвития России и ФАС России не свидетельствует о законности оспариваемого решения, т.к. указанные письма имеют информационно-разъяснительный характер, не являются нормативными (ненормативными) правовыми актами, обязательными к исполнению.

Из конкурсной документации следует, что победителем конкурса будут заключаться контракты с каждым заказчиком самостоятельно (раздел 24 конкурсной документации), минимальная цена подлежащего заключению контракта составляет 169 820 рублей 74 копейки, максимальная - 686 818 рублей 31 копейка, т.е. стоимость услуг по каждому из представленных заявителем с заявкой контрактов превышает 20 % начальной (максимальной) цены контрактов, на право заключить которые проводился конкурс.

Кроме того, объединение уполномоченным органом в один лот заявок муниципальных заказчиков и непринятие при этом у ООО "Дельта-Д" в доказательство наличия соответствующего опыта оказания услуг исходя из суммы цен всех контрактов, выполненных в 2014 году, нарушает баланс в сопоставлении (оценке) выдвинутых требований и представленных доказательств наличия соответствующего опыта, т.к. сумма цен всех исполненных заявителем контрактов также превышает 20 % начальной (максимальной) цены контрактов, заявленных на конкурс.

Согласно статье 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

В рассматриваемом конкурсе предлагается осуществлять поставку молочной продукции в изначально небольшие бюджетные учреждения (детские сады), ни один из контрактов с которыми по цене никогда не будет превышать сумму цен всех подобных контрактов при заключении их по результатам совместных торгов.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании, суд апелляционной инстанции также поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение единой комиссии ограничивает конкуренцию при проведении закупок, поскольку ограничивает круг участников конкурса только теми поставщиками, которые заключали ранее договор на поставку продукции в крупные учреждения.

Ссылки ответчика и третьего лица на судебную практику не принимаются апелляционным судом как не имеющие юридического значения, поскольку относятся к делам с иными фактическими обстоятельствами.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 сентября 2016 года по делу N А33-10172/2016 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы Красноярское УФАС России на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины при рассмотрении апелляционной жалобы не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "07" сентября 2016 года по делу N А33-10172/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова