Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 февраля 2017 г. N Ф02-7664/16 по делу N А69-2134/2016

город Иркутск

20 февраля 2017 г.

Дело N А69-2134/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Шелега Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Павлова А.Г., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Монгуш Н.М.-о.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителей: общества с ограниченной ответственностью "Водоканал" Макарова В.М. (доверенность от 27.06.2016), Ооржак У.В. (доверенность от 29.01.2016); Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Кыргыс А.В. (доверенность от 09.01.2017); акционерного общества "Кызылская ТЭЦ" Франца В.И. (доверенность от 16.01.2017).

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Водоканал" на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 09 августа 2016 года по делу N А69-2134/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2016 года по тому же делу (суд первой инстанции - Чамзы-Ооржак А.Х., суд апелляционной инстанции: Севастьянова Е.В., Иванцова О.А., Морозова Н.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Водоканал" (ОГРН 1061701024065, ИНН 1701040660, г. Кызыл; далее - ООО "Водоканал", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании недействительным предупреждения от 18.05.2016 N 4-779 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Кызылская ТЭЦ" (ОГРН 1071701000359, ИНН 1701041247, г. Кызыл; далее - АО "Кызылская ТЭЦ").

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 09 августа 2016 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2016 года, в удовлетворении заявления отказано.

ООО "Водоканал" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 10, 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пунктов 5, 26 статьи 2 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Федеральный закон N 416-ФЗ), пункта 8 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Федеральный закон N 190-ФЗ), Типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 13.12.2000 N 285, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы судов о законности предупреждения антимонопольного органа, ссылаясь на то, что судом первой инстанции необоснованно не удовлетворены ходатайства общества о привлечении к участию в деле Министерства земельных и имущественных отношений Республики Тыва, являющегося собственником спорного имущества и о приобщении к материалам дела договора аренды между обществом и Министерством; указывает, что поставка холодного водоснабжения из центрального теплового пункта, расположенного на территории ОАО "Кызылская ТЭЦ", для нужд населения пгт. Каа-Хем, не является транспортировкой воды; специалисты Тывинского УФАС России не обладают специальными познаниями в области инженерии, следовательно, не могут сделать вывод о правильности распределения водоснабжения через тепловой пункт, а суд не назначил независимую экспертизу; при составлении акта от 31.05.2016 участвовали заинтересованные стороны; судами ошибочно не принято во внимание постановление Службы по тарифам Республики Тыва от 17.12.2015 N 97, которым для ОАО "Кызылская ТЭЦ" утвержден тариф на транспортировку холодной воды на 2016 год через тепловой пункт, а также не дана оценка экспертному заключению Службы по тарифам об утверждении производственной программы ОАО "Кызылская ТЭЦ" в сфере холодного водоснабжения. По мнению заявителя кассационной жалобы, фактически антимонопольный орган возложил на общество обязанность заключить два разных по своей правовой природе договора; поскольку у ООО "Водоканал" уже имеется заключенный договор с ОАО "Кызылская ТЭЦ", предупреждение антимонопольного органа является неисполнимым; напрямую заключить договор с МУП "Жилсервис пгт. Каа-Хем" невозможно в связи с отсутствием прямого подключения к его сетям сетей общества.

В отзывах на кассационную жалобу Тывинское УФАС России и ОАО "Кызылская ТЭЦ" считают ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25 января 2017 года в связи с наличием обстоятельства, предусмотренного статьёй 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в соответствии с пунктом 3.14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 48 "О внесении изменений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", судья Чупров А.И., председательствующий в составе судей, рассматривающих вышеупомянутую кассационную жалобу, заменен на судью Шелёмину М.М.

Рассмотрение кассационной жалобы произведено с самого начала.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Тыва.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Представители ООО "Водоканал", Тывинского УФАС России и АО "Кызылская ТЭЦ" в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 20.04.2016 в адрес Тывинского УФАС России поступило обращение ОАО "Кызылская ТЭЦ" (в настоящее время АО "Кызылская ТЭЦ") о неправомерности действий ООО "Водоканал" по отказу от заключения договоров холодного водоснабжения и по транспортировке холодной воды.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган установил наличие в действиях ООО "Водоканал" признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в отказе от заключения договора по транспортировке холодной воды с ОАО "Кызылская ТЭЦ" и договора холодного водоснабжения с МУП "Жилсервис пгт. Каа-Хем".

В этой связи Тывинское УФАС России на основании части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдало обществу предупреждение от 18.05.2015 N 4-779 о необходимости прекращении указанных действий, а именно в течение десяти рабочих дней со дня получения данного предупреждения заключить договор по транспортировке холодной воды с ОАО "Кызылская ТЭЦ" и договор холодного водоснабжения с МУП "Жилсервис пгт. Каа-Хем".

ООО "Водоканал", полагая, что названное предупреждение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании его недействительным.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемое предупреждение антимонопольного органа не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьёй 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1). Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 ).

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, и сохраняющем силу постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции) то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

В соответствии с пунктами 1.2., 1.3 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного приказа Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 (далее - Порядок N 57/16), предупреждение выдается хозяйствующему субъекту в случае выявления признаков нарушения, в том числе пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в пункте 1.2 настоящего Порядка, в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в действующей в спорный период редакции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5).

Как установлено антимонопольным органом и не оспаривается обществом, в соответствии с постановлением Мэрии г. Кызыла от 31.07.2015 N 830 "Об определении гарантирующей организации для централизованной системы холодного (питьевого) водоснабжения и водоотведения в городском округе "Город Кызыл Республики Тыва" ООО "Водоканал" является гарантирующей организацией в области предоставления холодного водоснабжения и водоотведения из централизованной системы водоснабжения, на территории города Кызыла. Таким образом, суды правильно признали, что ООО "Водоканал" является в силу статьи 5 Закона о защите конкуренции лицом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в границах города Кызыла.

Принимая во внимание положения статьи 7, части 4 статьи 12, части 1 статьи 13 части 1 статьи 16 Федерального закона N 416-ФЗ, суды признали, что ООО "Водоканал", как гарантирующий поставщик, обязано заключать договоры холодного водоснабжения и по транспортировке холодной воды с каждым обратившимся лицом. Вместе с тем, на заявления ОАО "Кызылская ТЭЦ" с просьбой о заключении договора на транспортировку холодной воды до границ эксплуатационной ответственности с МУП "Жилсервис пгт. Каа-Хем" и на заявления МУП "Жилсервис пгт. Каа-Хем" с просьбой о заключении договора холодного водоснабжения потребителей пгт. Каа-Хем общество неоднократно отвечало отказом.

Учитывая изложенное, суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган, установив в действиях (бездействии) общества признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, имел правовые основания для направления в адрес ООО "Водоканал" соответствующего предупреждения. Оспариваемое предупреждение соответствует требованиям части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядку N 57/16, а именно: содержит выводы о наличии оснований для его выдачи, ссылки на нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) заявителя, а также перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения. Предупреждение содержит разумный срок его выполнения (более 10 дней). Следовательно, судебные инстанции правомерно признали отсутствующими правовые основания для признания незаконным оспариваемого предупреждения антимонопольного органа.

При обжаловании предупреждения суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Довод заявителя кассационной жалобы о неисполнимости предупреждения антимонопольного органа подлежит отклонению как не соответствующий установленным судебными инстанциями фактическим обстоятельствам данного дела.

Иные приведенные обществом в кассационной жалобе доводы были предметом надлежащего исследования судами первой и апелляционной инстанций и мотивированно отклонены, по существу данные доводы направлены на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Тыва и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 09 августа 2016 года по делу N А69-2134/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2016 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова Д.И. Шелег