Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 марта 2017 г. N Ф02-8097/16 по делу N А69-2394/2016

город Иркутск

03 марта 2017 г.

Дело N А69-2394/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Ондар Ч.Ч., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Монгуш Д.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Кыргыс А.В. (доверенность от 09.01.2017); акционерного общества "Тываэнерго" Антонова А.Л. (доверенность от 26.12.2106), Чистобаевой Е.В. (доверенность от 2.12.2016); общества с ограниченной ответственностью "Адарон" Юй А.М. (директор, паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва, акционерного общества "Тываэнерго" на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 26 сентября 2016 года по делу N А69-2394/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01 декабря 2016 года по тому же делу (суд первой инстанции - Хайдып Н.М., суд апелляционной инстанции: Морозова Н.А., Севастьянова Е.В., Юдин Д.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Адарон" (ОГРН 1021700515781, ИНН 1701025005, г. Кызыл; далее - ООО "Адарон", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения от 31.05.2016 по делу N 0406-08/01-10-16 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Тываэнерго" (далее - АО "Тываэнерго").

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 26 сентября 2016 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 01 декабря 2016 года, заявленные требования удовлетворены. Суд обязал Тывинское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества.

Тывинское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), статей 196, 200, 309, 401, 421, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 7, 15 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения), нарушения статей 64, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы судов о том, что антимонопольным органом неправомерно прекращено производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства; полагает, что мероприятия по технологическому присоединению в соответствии с подпунктом "б" пункта 16 Правил технологического присоединения должны быть завершены в течение 1 года с момента заключения договора об осуществлении технологического присоединения от 13.10.2010, что есть до 13.10.2011, следовательно, срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства истек 13.10.2014; правонарушения, выражающиеся в невыполнении обязанности к конкретному сроку, не могут быть рассмотрены в качестве длящихся; считает ошибочным вывод суда апелляционной инстанции о том, что действия сетевой организации должны быть оценены как единое деяние с момента фактического присоединения; на любой стадии с момента подачи заявки до фактического присоединения сетевой организацией могут быть совершены действия, являющиеся злоупотреблением доминирующим положением и признаваемые нарушением антимонопольного законодательства, при этом каждое действие сетевой организации само по себе может являться самостоятельным нарушением антимонопольного законодательства и должно быть оценено антимонопольным органом как отдельные действия независимо от фактического присоединения; поскольку действия АО "Тываэнерго" по установлению в пунктах 3.2., 3.3 договора от 13.10.2010 условий, противоречащих пунктам 16.4 и 30 Правил технологического присоединения, имели место в момент заключения названного договора, они не могут быть признаны длящимся правонарушением и являются законченными в момент заключения этого договора, датой совершения этих нарушений является дата заключения договора - 13.10.2010, срок давности привлечения к ответственности - 13.10.2013.

ООО "Адарон" в отзыве на кассационную жалобу Тывинского УФАС России считает ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.

АО "Тываэнерго" также обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что применение индивидуальной платы за технологическое присоединение, устанавливаемой в случае отсутствия технической возможности технологического присоединения, в данном случае неправомерно, поскольку техническая возможность для присоединения ООО "Адарон" к сетям АО "Тываэнерго" имелась, поэтому расчет платы исходя из общего тарифа является правильным; на момент заключения договора действовала редакция Правил технологического присоединения, которая не устанавливала сроки и размер внесения платы за технологическое присоединение; в связи с получением обществом государственной поддержки из бюджета стороны заключили дополнительное соглашение о поэтапном внесении платы; Ростехнадзор при выдаче заключения не учел, что договором предусматривалось подключить энергопринимающие устройства без трансформации напряжения в точках подключения и без дополнительной нагрузки на трансформаторы, а Служба по тарифам, руководствуясь этим заключением, выдала ошибочное заключение о необходимости установления индивидуальной платы за технологическое присоединение.

Тывинское УФАС России в отзыве на кассационную жалобу АО "Тываэнерго" считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Тыва.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

В судебном заседании представители Тывинского УФАС России, ООО "Адарон" и АО "Тываэнерго" подтвердили доводы кассационных жалоб и отзывов на жалобы.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 15 февраля 2017 года до 22 февраля 2017 года до 11 часов 35 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

После перерыва представители сторон участия в судебном заседании не принимали.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражениях на них, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 29.12.2015 ООО "Адарон" обратилось в Тывинское УФАС России с заявлением на неправомерные действия ОАО "Тываэнерго" (в настоящее время АО "Тываэнерго") при заключении договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям.

Приказом антимонопольного органа от 24.02.2016 в отношении ОАО "Тываэнерго" возбуждено дело N 04-06-08/01-10-16 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что в силу положений статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", статьи 5 Закона о защите конкуренции ОАО "Тываэнерго" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в пределах территории Республики Тыва.

13.10.2010 между ОАО "Тываэнерго" (Исполнитель) и ООО "Адарон" (Заказчик) заключен договор N 616-1/345 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям для электроснабжения объекта - многоквартирного пятиэтажного жилого дома с магазином непродовольственных товаров и автостоянкой, расположенного по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Островского, д. 10, с предполагаемым объемом присоединяемой мощности - 345 кВт.

Согласно пункту 3.2 договора N 616-1/345 размер платы за технологическое присоединение мощностью 345 кВт по 2 категории составил 3 836 021 рублей 88 копеек, в том числе НДС 18 процентов - 585 155 рублей 88 копеек; Заказчик вносит плату за технологическое присоединение в размере 100 процентов в течение 10 рабочих дней с момента заключения договора (пункт 3.3 договора).

Дополнительным соглашением от 15.11.2011 к договору N 616-1/345 редакцию пункта 3.3 договора стороны изменили, уточнив сроки внесения данной платы.

Дополнительными соглашениями от 15.02.2013 и 07.08.2013 к договору от 13.10.2010 N 616-1 /345 срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению продлевался до 30.12.2013 и 13.10.2015, соответственно.

Антимонопольный орган установил, что порядок платы за технологическое присоединение, определенный договором от 13.10.2010 и в последующем измененный дополнительным соглашением от 15.11.2011 N 1, противоречит пункту 16.4 Правил технологического присоединения; действия ОАО "Тываэнерго" по взиманию с ООО "Адарон" платы за технологическое присоединение к электрическим сетям в размере 3 836 021 рубль 88 копеек, в том числе НДС - 585 155 рублей 88 копеек, на основании постановления Службы по тарифам Республики Тыва от 09.07.2008 N 3 является неправомерным и противоречит пункту 30 Правил технологического присоединения, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем антимонопольный орган пришел к выводу об истечении 13.10.2013 срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, поскольку договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям заключен между ООО "Адарон" и ОАО "Тываэнерго" 13.10.2010.

Решением Тывинского УФАС России от 31.05.2016 по делу N 04-06-08/01-10-16 производство по данному делу о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденному в отношении ОАО "Тываэнерго" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, прекращено на основании пункта 5 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции в связи с истечением срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 41.1 названного Закона.

ООО "Адарон", полагая, что названное решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании его недействительным.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемый акт антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку на момент вынесения решения вывод о пропуске срока, указанного в статье 41.1 Закона о защите конкуренции, был преждевременным.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационные жалобы - удовлетворению по следующим мотивам.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3).

Как следует из решения антимонопольного органа, ОАО "Тываэнерго" не вменялось нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Тывинским УФАС России признано нарушение со стороны ОАО "Тываэнерго" части 1 статьи 10 Закона в части нарушения порядка оплаты и определения размера платы за технологическое присоединение, установленных пунктами 16.4 и 30 Правил технологического присоединения, чем ущемлены интересы ООО "Адарон".

В этой связи не могут быть приняты во внимание доводы кассационной жалобы антимонопольного органа о том, что противоправные действия АО "Тываэнерго" имели место в момент заключения договора от 13.10.2010, и являются законченными в момент его заключения.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Суды, принимая во внимание положения статей 20, 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правил технологического присоединения, абзац 3 пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5), исходили из того, что нарушение антимонопольного законодательства АО "Тываэнерго" в рассматриваемом случае является длящимся, следовательно, срок давности следует начинать исчислять со дня окончания нарушения - в данном случае с 20.12.2013.

Учитывая то, как сформулировано нарушение в оспариваемом решении, данный вывод следует признать обоснованным.

Заслуживают внимания доводы кассационной жалобы антимонопольного органа, о том, что на любой стадии с момента подачи заявки на технологическое присоединение до фактического присоединения сетевой организацией могут быть совершены действия, являющиеся злоупотреблением доминирующим положением и признаваемые нарушением антимонопольного законодательства, при этом каждое действие сетевой организации само по себе может являться самостоятельным нарушением антимонопольного законодательства и должно быть оценено антимонопольным органом как отдельные действия независимо от фактического присоединения.

Вместе с тем эти доводы не опровергают вывод судов о длящемся характере вменённого нарушения, поскольку как следует из оспариваемого решения, антимонопольный орган не установил нарушение АО "Тываэнерго" антимонопольного законодательства именно при заключении договора технологического присоединения.

Доводы кассационной жалобы АО "Тываэенрго", касающиеся исключительно факта наличия или отсутствия в его действиях нарушения, не могут быть приняты во внимание, поскольку не входят в предмет исследования по настоящему спору. ООО "Адарон", исходя из доводов заявления, поданного в суд первой инстанции, просило отменить решение только в части вывода об истечении сроков давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Иные выводы антимонопольного органа обществом не оспаривались. АО "Тываэнерго" с самостоятельным заявлением в суд не обращалось, следовательно, вопрос о правомерности выводов антимонопольного органа о наличии в действиях АО "Тываэнерго" нарушения антимонопольного законодательства судами не рассматривался.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Тыва и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

На основании части 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации меры по приостановлению исполнения решения Арбитражного суда Республики Тыва от 26 сентября 2016 года, постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 01 декабря 2016 года, принятые определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 декабря 2016 года, подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 26 сентября 2016 года по делу N А69-2394/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01 декабря 2016 года по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Отменить меры по приостановлению исполнения решения Арбитражного суда Республики Тыва от 26 сентября 2016 года по делу N А69-2394/2016, постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 01 декабря 2016 года по тому же делу, принятые определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 декабря 2016 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова Д.И. Шелег