Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2016 г. N 03АП-7043/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 марта 2017 г. N Ф02-8097/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

01 декабря 2016 г.

Дело N А69-2394/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "24" ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" декабря 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Адарон") - Юй А.М., директора на основании приказа от 25.01.2016 N 1; Шаалы А.А., представителя по доверенности от 02.02.2016,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва) - Кыргыс А.В., представителя по доверенности от 11.01.2016,

от третьего лица (акционерного общества "Тываэнерго") - Антонова А.Л., представителя по доверенности от 01.09.2016; Истобаевой Е.В., представителя по доверенности от 16.09.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "26" сентября 2016 года по делу N А69-2394/2016, принятое судьёй Хайдып Н.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Адарон" (ИНН 1701025005, ОГРН 1021700515781) (далее - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - УФАС, антимонопольный орган), о признании недействительным решения по делу от 31.05.2016N 0406-08/01-10-16.

Определением от 04.08.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено акционерное общество "Тываэнерго" (далее - АО "Тываэнерго", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "26" сентября 2016 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на следующие обстоятельства.

- В рассматриваемом случае мероприятия по технологическому присоединению в соответствии с подпунктом "б" пункта 16 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила технологического присоединения, Правила N 861) должны быть завершены в течение 1 года с момента заключения договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 13.10.2010 N 616-1/345, то есть до 13.10.2011.

- Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", правонарушения, выражающиеся в невыполнении обязанности к конкретному сроку, не могут быть рассмотрены в качестве длящихся (оконченное правонарушение).

- В рассматриваемом случае срок давности рассмотрения антимонопольного дела, предусмотренный статьей 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ) истек 13.10.2014.

- В материалы дела N 04-06-08/01-10-16 представлены заявление ООО "Адарон" от 09.04.2013 (исх. N 40) в адрес АО "Тываэнерго" о продлении срока действия технических условий, в связи с незавершением строительства многоквартирного пятиэтажного дома, Данное обстоятельство исключает нарушение срока технологического присоединения, установленного подпунктом "б" пункта 16 Правил технологического присоединения со стороны АО "Тываэнерго".

- Действия АО "Тываэнерго" по установлению в пунктах 3.2., 3.3 договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 13.10.2010 условий, противоречащих пунктам 16.4 и 30 Правил технологического присоединения, имели место в момент заключения договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 13.10.2010 и не могут быть признаны длящимися правонарушениями.

- Срок давности, установленный статьей 41.1 Закона о защите конкуренции для рассмотрения дела N 04-06-08/01-10-16 о нарушении АО "Тываэнерго" антимонопольного законодательства и признании его действий, выразившихся в заключений договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям в нарушение пунктов 16.4 и 30 Правил технологического присоединения и запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, истек 13.10.2013.

- Указанные судом первой инстанции нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не позволяют дать оценку действиям сторон на соответствие Закону о защите конкуренции, соответственно, выводы суда первой инстанции о том, что срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренный статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, в соответствии с нормами ГК РФ должен исчисляться с 20.12.2013 - с момента исполнения договора (с момента составления акта об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 19.12.2013) являются несостоятельными.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать

Представитель третьего лица заявил ходатайство об отложении судебного заседания на более поздний срок в целях уточнения позиции по делу.

Апелляционный суд в соответствии со статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не счел указанную причину уважительной - у сторон имелось достаточное количество времени для формирования своей правовой позиции.

В обоснование своего ходатайства представитель третьего лица сослался на дополнительно представленные документы, указывая, что из них следует, что его действия были правомерны и нарушения закона о защите конкуренции нет.

В связи с этим представителями третьего лица заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу, а именно копии: договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 13.10.2010 N 616-1/345, письма Ростехнадзора от 22.11.2016 N 7-20-35124/68.

Апелляционный суд, руководствуясь статьей 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение о приобщении дополнительных документов к материалам дела, как документов, представленных в обоснование доводов изложенных в отзыве на апелляционную жалобу.

Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, данные обстоятельства не могут служить причиной отложения - указанные документы представлены именно третьим лицом, соответственно оно имело время для ознакомления с ними и, с учетом императивно установленных сроков арбитражного судопроизводства, должно было своевременно подготовить свою правовую позицию.

Представитель антимонопольного органа поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Представители заявителя доводы апелляционной жалобы не признали. Просят суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьего лица поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просят суд отменить решение суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 29.12.2015 общество обратилось в УФАС с заявлением на неправомерные действия ОАО "Тываэнерго" при заключении договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям.

Приказом УФАС от 24.02.2016 в отношении ОАО "Тываэнерго" возбуждено дело N 04-06-08/01-10-16 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

18.05.2016 состоялось рассмотрение дела N 04-06-08/01-10-16, по итогам которого 31.05.2016 УФАС вынесено решение о прекращении на основании пункта 5 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции производства по делу 04-06-08/01-10-16 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ОАО "Тываэнерго" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с истечением срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

Заявитель, не согласившись с вынесенным решением, признав его незаконным и необоснованным, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган:

* обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;

* выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

- предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Таким образом апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, действовало в рамках предоставленных полномочий.

ООО "Адарон" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о наличии в действиях ОАО "Тываэнерго" признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации.

К нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Приказом Красноярского УФАС России от 18.10.2001 г. N 462 ОАО "Тываэнерго" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более чем 35% на рынке снабжения электрической энергией (ОКДП 9440100) на территории Республики Тыва.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что ОАО "Тываэнерго" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в пределах территории Республики Тыва.

То есть ОАО "Тываэнергосбыт" могло быть субъектом нарушения, указанного в заявлении ООО "Адарон".

Согласно позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, тот факт, что ОАО "Тываэнергосбыт" и ООО "Адарон" находятся в гражданско-правовых отношениях, что ООО "Адарон" подписало соглашение и выполнило требуемые от него в рамках гражданско-правовых отношений обязанности, не может исключать производство по делу о нарушении законодательства о конкуренции, вопреки доводам третьего лица.

Из заявления общества следует, что нарушение своих прав и норм закона о конкуренции ООО "Адарон" видит в том, что в договоре N 616-1/345 от 13.10.2010 в нарушение Правил N 861 отсутствуют или не соответствуют установленным нормам срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению и порядок и сроки внесения заявителем плату за технологическое присоединение; в неуказании ряда обязательных условий; в возложении на ООО "Адарон" в нарушение пункта N 861 обязанности по исполнению технических условий в пределах границ участка; в возложении на ООО "Адарон" обязанности построить две трансформаторных ТП 10/0,4 кВ; несвоевременном технологическом присоединении общества - только в августе 2013 года.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что могут быть расценены как нарушение Закона о защите конкуренции действия ОАО "Тываэнерго" в части нарушения порядка оплаты и определения размера платы за технологическое присоединение, что привело к ущемлению интересов ООО "Адарон".

Между тем, устанавливая нарушение ОАО "Тываэнерго" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, УФАС пришел к выводу об истечении срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В силу пункта 5 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции, комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, антимонопольный орган имел процессуальное правомочие по прекращению производства по делу.

Но вместе с тем, по мнению апелляционного суда, антимонопольный орган пришел к неверному выводу об истечении сроков давности, не учел специфику сложившихся между контрагентами правоотношений и особенности правового регулирования отношений по технологическому присоединению.

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Закон о конкуренции не содержит понятия длящегося правонарушения.

Апелляционный суд считает правомерным для уяснения понятия "длящееся правонарушение" использование в качестве аналогии права абзац 3 пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", поскольку публичная ответственность (ответственность, наступающая за общественно опасные проступки перед государством в лице его уполномоченных органов), базируется (должна базироваться) на общих принципах и использовании общей терминологии.

Названным разъяснением указано, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа - (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся.

Таким образом, противоправное деяние является длящимся, если противоправные действия (бездействии), или действие и его противоправные последствия имеют протяженность во времени. В течении этого периода может быть совершено как одно, так и несколько деяний, которые в совокупности составляют одно правонарушение. При решении вопроса об отнесении того или иного правонарушения к длящимся или оконченным, необходимо различать момент юридического окончания правонарушения и момент прекращения противоправного поведения (состояния). Оконченным считается правонарушение, характеризующееся полной реализацией его объективной и субъективной сторон. Прекращение противоправного поведения (состояния) имеет место, когда лицом никакие противоправные действия уже не совершаются либо когда государство в лице уполномоченных органов пресекает правонарушение. Длящиеся правонарушения обычно являются юридически оконченными (что определяет возможность привлечения лица к ответственности уже с этого момента) до их фактического прекращения, то есть до момента завершения противоправного поведения (состояния).

Отношения ООО "Адарон" и ОАО "Тываэнерго" возникли из договора на технологическое присоединение.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.07.2012 N 2551/12 по делу N А56-66569/2010, договор технологического присоединения не относится ни к договорам подряда, ни к договорам оказания услуг. Настоящий договор по своей правовой природе является договором технологического присоединения.

Согласно пункту 2 статьи 421 Гражданского кодекса стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Нормы, регламентирующие договор об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих (теплопринимающих) устройств, не включены в раздел IV "Отдельные виды обязательств" Гражданского кодекса, однако эти нормы содержатся в специальных нормативных актах, закрепляющих правила подключения к системам тепло- и энергоснабжения.

Применительно к энергоснабжению такие нормы содержатся в статье 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и Правилах технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям".

Все названные правила, среди прочего, регламентируют процедуру присоединения энергопринимающих устройств (подключаемых объектов в сфере теплоснабжения) к электрическим сетям сетевой организации или системе теплоснабжения (далее - технологическое присоединение) и определяют существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям или системе теплоснабжения (далее - договор технологического присоединения).

Учитывая специфику отношений, возникших между истцом и ответчиком, при рассмотрении настоящего дела судом подлежат применению положения Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) и Правила N861.

Федеральный закон от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) в качестве одного из основных принципов государственного регулирования и контроля в электроэнергетике называет обеспечение недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в электроэнергетике и услугам организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка (пункт 1 статьи 20).

В части 1 статьи 26 Закона об электроэнергетике установлено, что технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

По договору об осуществлении технологического присоединения сетевая организация принимает на себя обязательства по реализации мероприятий, необходимых для осуществления такого технологического присоединения, в том числе мероприятий по разработке и в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, согласованию с системным оператором технических условий, обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства, включая их проектирование, строительство, реконструкцию, к присоединению энергопринимающих устройств и (или) объектов электроэнергетики, урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики).

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических лиц и физических лиц, процедура технологического присоединения, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям и критерии наличия (отсутствия) технологической возможности технологического присоединения регулируется Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 года N 861 (далее - Правила N 861).

Как следует из материалов дела, 13.10.2010 между ОАО "Тываэнерго" (Исполнитель) и ООО "Адарон" (Заказчик) заключен договор N 616-1/345 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям для электроснабжения объекта - многоквартирного пятиэтажного жилого дома с магазином непродовольственных товаров и автостоянкой, расположенного по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Островского, д. 10, в предполагаемым объемом присоединяемой мощности - 345 кВт.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что могут быть расценены как нарушение Закона о защите конкуренции действия ОАО "Тываэнерго" в части нарушения порядка оплаты и определения размера платы за технологическое присоединение, что привело к ущемлению интересов ООО "Адарон". При этом он изучил следующие обстоятельства.

- Согласно пункту 3.2 договора N 616-1/345 размер платы за технологическое присоединение мощностью 345 кВт по 2 категории составил 3 836 021 рублей 88 копеек, в том числе НДС 18% - 585 155 рублей 88 копеек.

- Пунктом 3.3 договора N 616-1/345 определено, что Заказчик вносит плату за технологическое присоединение в размере 100% в течение 10 рабочих дней с момента заключения договора.

- В соответствии с пунктом 4.1 договора N 616-1/345 в случае нарушения сроков оплаты за технологическое присоединение, указанных в пункте 3.2 настоящего договора, Заказчик оплачивает Исполнителю неустойку в размере 0,1% в день за каждый день от несвоевременно оплаченной суммы.

- Дополнительным соглашением от 15.11.2011 к договору N 616-1/345 пункт 3.3 договора стороны изменили в следующей редакции:

- Заказчик вносит плату за технологическое присоединение в следующем порядке и сроки:

3.3.1 1 500 000 рублей, в том числе НДС 18% - 228 813,55 рублей - в течение 10 рабочих дней с момента заключения договора,

3.3.3 500 000 рублей, в том числе НДС 18% - 76 271 рублей 19 копеек - в срок до 15.11.2011,

3.3.3 1 836 021 рублей 88 копеек, в том числе НДС 18% - 280 071 рублей 14 копеек - в срок до 30.11.2011.

- Факт оплаты Заказчиком - ООО "Адарон" платы за технологическое присоединение подтверждается платежными поручениями:

от 14.10.2010 N 15 на сумму 1 000 000 рублей, от 28.09.2011 N 21 на сумму 500 000 рублей, от 17.11.2011 N 22 на сумму 500 000 рублей, от 29.11.2011 N 40 на сумму 1 836 021 рублей 88 копеек.

- Из материалов дела следует, что в заявке общества от 20.09.2010 на технологическое присоединение к электрическим сетям энергопринимающих устройств многоквартирного пятиэтажного жилого дома с магазином непродовольственных товаров и автостоянкой, расположенного по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Островского, д. 10, уровень напряжения указан 10 кВа, в связи с чем необходимо понижение напряжения посредством понижающего трансформатора 10/0,4 кВ. Для этого необходимым признали строительство трансформатора. В связи с этим техническими условиями от 10.05.2011 задано строительство двухтрансформаторной подстанции мощностью 630 кВа от разных источников питания.

- Согласно письму Енисейского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 18.05.2016 у ОАО "Тываэнерго" не имеется технической возможности технологического присоединения к электрическим сетям энергопринимающих устройств многоквартирного пятиэтажного дома, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Островского, д. 10, с предполагаемой присоединяемой мощностью 345 кВт.

- В соответствии с абзацем 2 пункта 29 Правил технологического присоединения включение объектов электросетевого хозяйства (за исключением объектов заявителей, указанных в пункте 13 настоящих Правил) в инвестиционные программы субъектов естественных монополий в соответствии с законодательством Российской Федерации означает наличие технической возможности технологического присоединения и является основанием для заключения договора независимо от соответствия критериям, указанным в подпунктах "а"-"в" пункта 28 настоящих Правил.

- В соответствии с письмом Службы по тарифам Республики Тыва от 11.05.2016 мероприятия по проектированию и строительству двух силовых трансформаторов мощностью не менее 630 кВа в инвестиционной программе ОАО "Тываэнерго" на 20102011 года не предусмотрены.

Давая оценку этим фактам, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что при совершении вышеуказанных действий нарушения закона есть, но по ним прошел срок давности.

Однако, по мнению апелляционного суда, антимонопольный орган ошибочно оценивал эти действия изолированно, как отдельные деяния.

Орган не учел, что все указанные действия совершаются во исполнение договора, подчиняющегося вышеназванному правовому регулированию.

Таким образом, будучи связанными договором технологического присоединения, каждое из обществ имеет корреспондирующие права и обязанности и их исполнение, совершение всех действий, должно происходить в соответствии с законом (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Итогом исполнения договора является осуществление технологического присоединения, которое должно быть произведено в соответствии с законом. Именно факт технологического присоединения завершает исполнение договора. Именно в этот момент можно оценивать правоотношение между сторонами как сложившееся и завершенное. До этого момента стороны договора могут изменить его условия, совершить какие либо действия направленные на приведение договора и своего поведения в соответствие с требованиями законодательства. После того, как технологическое присоединение завершено, оно окончательно считается совершенным на определенных условиях. То есть, если в его ходе имелись нарушения законодательства и они к этому моменту не устранены, они обретают юридическое значение - противоправное деяние является заверенным.

Таким образом, осуществление технологического присоединения с нарушением норм законодательства о конкуренции в данном случае, исходя из обстоятельств взаимоотношений между сторонами и указанных в заявлении фактов, должен был быть оценен как состоявшийся факт и на предмет наличия нарушений законодательства после завершения присоединения, тем более что ООО "Адарон" указывало и на присоединение с нарушением срока.

Тот факт, что нарушение срока присоединения должно оцениваться с учетом даты фактического присоединения следует из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.2013 N 10690/12 по делу N А73-15149/2011.

Таким образом, срок, предусмотренный статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, должен был исчисляться в данном случае с даты окончания (выполнения) технологического присоединения.

Как следует из материалов дела, дополнительными соглашениями от 15.02.2013 и 07.08.2013 к договору от 13.10.2010 N 616-1 /345 срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению продлевался до 30.12.2013 и 13.10.2015 соответственно.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Тываэнерго" и ООО "Адарон" 03.12.2013 составлен акт разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон; 19.12.2013 составлен акт N 1349 об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок), выполненных по техническим условиям к заключенному договору N 616/1 -345 от 13.10.2010.

Учитывая то, что обоюдно заключенными дополнительными соглашениями от 15.02.2013 и 07.08.2013 к договору от 13.10.2010 N 616-1 /345, в соответствии с которыми срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению продлевался до 30.12.2013 и 13.10.2015, апелляционный суд отклоняет довод антимонопольного органа о том, что действия АО "Тываэнерго" по установлению в пунктах 3.2., 3.3 договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 13.10.2010 условий договора, противоречащих пунктам 16.4. и 30 Правил технологического присоединения, имели место быть в момент заключения договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 13.10.2010 и не могут быть признаны длящимися правонарушениями, поскольку данное нарушение считается оконченным в момент заключения указанного договора.

Как следует из статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Законодательство допускает прекращение обязательства надлежащим исполнением. Прекращение обязательства наступает при надлежащем исполнении такового (пункт 1 статьи 408 ГК РФ).

На основании изложенного апелляционный суд вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о том, что нарушение антимонопольного законодательства ОАО "Тываэнерго" в настоящем случае является длящимся, а при длящимся нарушении срок исковой давности следует начинать исчислять со дня окончания нарушения - в данном случае с 20.12.2013.

Оспоренное решение N 04-06-08/01-10-16 вынесено антимонопольным органом 31 мая 2016 года, то есть на тот момент вывод о пропуске срока, указанного в статье 41.1 Закона о защите конкуренции, был преждевременным.

Доводы лиц участвующих в деле о наличии или отсутствии самих нарушений не входят в предмет исследования - ООО "Адарон", исходя из текста заявления, поданного в суд первой инстанции, просило отменить решение только в части вывода об истечении сроков давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Иные выводы обществом не оспаривались. ОАО "Тываэнерго" с самостоятельным заявлением не обращалось.

Кроме того, прекращение производства в связи с неверным выводом об истечении срока давности не позволило антимонопольному органу полноценно и всесторонне рассмотреть дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 2 статьи 48 Закона о защите конкуренции, решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается комиссией в соответствии с требованиями, установленными статьей 41 настоящего Федерального закона. В случае, если рассмотрение дела прекращается в соответствии с пунктом 4 части 1 настоящей статьи, резолютивная часть решения о прекращении рассмотрения дела должна содержать сведения об установлении факта нарушения ответчиком или ответчиками антимонопольного законодательства.

То есть все иные решения о прекращении рассмотрения дела, вынесенные по иным основаниям, не содержат указания на установленный факт нарушения антимонопольного законодательства. Этот же вывод следует из изучения схемы резолютивной части решения, указанного в Приложении 36 к Приказу ФАС России от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства". Пункт 1 указывает на "Выводы о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу со ссылками на конкретные нормы (данные выводы делаются также при прекращении рассмотрения дела по основанию, указанному в пункте 4 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Арбитражный суд же не вправе подменять в своей деятельности органы исполнительной власти и вмешиваться в их компетенцию, делая за них выводы, поскольку это нарушает статью 10 Конституции Российской Федерации.

Согласно статье 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться, в том числе указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части (пункт 3 части 4); в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться, в том числе указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части (пункт 3 части 5).

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу. При этом, выбирая восстановительную меру, суд должен исходить из конкретной ситуации, и применяемая восстановительная мера должна: соответствовать существу спора и касаться именно его предмета; быть адекватной возможностям и потребностям каждой из сторон; способствовать реальному восстановлению прав лица, чьи права были нарушены и быть направленной на устранение именно того нарушения, которое обсуждалось в ходе судебного спора.

В соответствии с указанной нормой, суд первой инстанции верно выбрал и указал на примененную восстановительную меру - обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Адарон".

Таким образом, с учетом вышеизложенного и на основании оценки установленных по делу обстоятельств в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции о том, что решение УФАС по делу N 04-06-08/01-10-16 от 31.05.2016 следует признать недействительным и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Адарон".

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины не рассматривается судом, поскольку антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "26" сентября 2016 года по делу N А69-2394/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Е.В. Севастьянова Д.В. Юдин