Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 марта 2017 г. N Ф02-7771/16 по делу N А69-719/2016

город Иркутск

22 марта 2017 г.

Дело N А69-719/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Сонина А.А.,

судей: Загвоздина В.Д., Новогородского И.Б.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Бобылевой М.Ю.,

при содействии Арбитражного суда Республики Тыва, выполняющего судебное поручение по организации видеоконференцсвязи (судья Чамзы-Ооржак А.Х.О., секретарь судебного заседания Доваадор А.А.),

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в помещении Арбитражного суда Республики Саха Тыва представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва Стал-оол А.М. (доверенность от 17.01.2017),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Енисей" на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 28 июня 2016 года по делу N А69-719/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2016 года по тому же делу (суд первой инстанции - Павлов А.Г., суд апелляционной инстанции: Севастьянова Е.В., Иванцова О.А., Морозова Н.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Енисей" (далее - общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Тыва к Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Тыва (далее - инспекция, налоговый орган) о признании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.10.2015 N 100 недействительным.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 28 июня 2016 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2016 года, в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в связи с неправильным применением судами норм материального и процессуального права, несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела, заявленные требования удовлетворить.

Заявитель кассационной жалобы также указывает, что судами сделан ошибочный вывод о том, что инспекцией не допущено нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

В судебном заседании представитель налогового органа подтвердила доводы отзыва на кассационную жалобу. Считает судебные акты законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение кассационной жалобы откладывалось с 15 февраля 2017 года до 12 часов 15 марта 2017 года.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив соответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом на основании решения от 18.05.2015 N 44 в отношении общества проведена выездная налоговая проверка за период с 09.01.2014 по 31.12.2014.

По результатам проверки составлен акт 10.08.2015 N 09-11-44 и вынесено решение 22.10.2015 N 100 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислены, в том числе налог на добавленную стоимость, налог по УСН и соответствующие им пени и штраф.

Налоговый орган доначислил обществу единый налог по УСН в размере 603 688 рублей, установив доходы в размере 19 145 578 рублей 50 копеек, расходы - 14 720 991 рубль 40 копеек.

Доходы в размере 19 145 578 рублей 50 копеек налоговый орган определил исходя из следующего: 10 820 864 рубля 97 копеек по договору подряда от 21.08.2014 N 280-СП с ГБУ Республике Тыва "УКС", без учета НДС в размере 1 947 755 рублей 70 копеек; 6 624 713 рублей 52 копейки по договору субподряда от 21.10.2014 N 302-ДС с ГБУ Республике Тыва "УКС"; 1 699 999 рублей 99 копеек по государственному контракту от 20.05.204 N 0312100005214000011-0038468-01.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва от 23.12.2015 N 02-12/8503 решение инспекции от 22.10.2015 N 100 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражные суды исходили из соответствия вынесенного инспекцией решения требованиям законодательства о налогах и сборах и отсутствия нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа находит выводы судов о законности решения налогового органа обоснованными.

В силу пункта 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 названного Кодекса.

В силу статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по выбору налогоплательщика признаются доходы, либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

Порядок определения доходов и расходов установлен статьями 346.15, 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщиком был получен доход по договору подряда N 280-СП на строительство (реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства) от 21.08.2014, заключенному между ГБУ РТ "Управление капитального строительства" (генподрядчик) и ООО "Енисей" (подрядчик).

Согласно договору подрядчик по заданию генподрядчика обязуется выполнить реконструкцию детского сада "Малышок" в с. Бурен-Бай-Хаак Каа-Хемского кожууна РТ. Генподрядчик обязуется принять и обеспечить оплату надлежащим образом выполненных подрядчиком работ. Стоимость договора составляет 13 190 280 рублей, с учетом НДС 18% - 2 012 076 рублей 61 копейка.

Платежными поручениями от 11.09.2014 N 608390, от 06.11.2014 N 791240, от 30.12.2014 N 103927 от 30.12.2014 генподрядчиком в адрес подрядчика произведена оплата за выполненные работы по указанному договору в общей сумме 12 768 620 рублей 67 копеек, в том числе НДС в сумме 1 947 755 рублей 70 копеек.

Инспекцией установлено, что данная сумма дохода не включена в налоговую базу по УСН.

Согласно пункту 1 статьи 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации, внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации).

Как установлено подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися плательщиками этого налога в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Не оспаривая правомерность включения в состав доходов 10 820 864 рублей 97 копеек по договору подряда от 21.08.2014 N 280-СП с ГБУ Республике Тыва "УКС", налогоплательщик полагает, что налоговый орган неправомерно не исключил сумму разницы доначисленного НДС в размере 92 057 рублей (2 039 812 рублей 50 копеек - 1 947 755 рублей 70 копеек) по договору от 21.08.2014 с УКС РТ из налоговой базы по УСН.

Суд апелляционной инстанции правильно отклонил указанный довод общества, поскольку в данном случае налоговым органом налогооблагаемый доход определен без учета фактически поступившего НДС, а не установленного по договору подряда от 21.08.2014 N 280-СП.

Доход в размере 6 624 713 рублей 52 копейки получен налогоплательщиком по договору субподряда от 21.10.2014 N 302-ДС на строительство (реконструкцию) объекта "Пяти 2-квартирных жилых домов для детей сирот в с. Сарыг-Сеп Каа-Хемского кожууна РТ", заключенного обществом (субподрядчик) с ГБУ РТ "УКС" (генеральный подрядчик).

В соответствии с договором N 302-ДС субподрядчик обязуется выполнить строительство пяти 2-квартирных жилых домов для детей сирот в с. Сарыг-Сеп Каа-Хемского кожууна Республики Тыва, генеральный подрядчик обязуется, в том числе, оплатить обусловленную договорную цену. Стоимость договора составляет 10 083 100 рублей, с учетом НДС 18% - 1 538 100 рублей.

Налоговым органом, установлено, что данная сумма дохода не была учтена налогоплательщиком.

По данному эпизоду заявителем кассационной жалобы доводов не приведено, включение указанной суммы в состав доходов не оспаривается.

Доход в размере 1 699 999 рублей 99 копеек получен заявителем по государственному контракту от 20.05.204 N 0312100005214000011-0038468-01, заключенному ООО "Енисей" (исполнитель) по заданию Территориального агентства по управлению государственным имуществом в РТ.

Стоимость работ по указанному контракту установлена в размере 1 699 999 рублей и оплачена по платежному поручению от 06.06.2014 N 32928.

Указанная сумма дохода также не включена обществом в состав доходов по УСН.

Таким образом, налоговый орган правильно определил доход ООО "Енисей" за 2014 год в размере 19 145 578 рублей 50 копеек.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией на основании первичных документов, банковской выписки установлены расходы налогоплательщика в проверяемом периоде в размере 14 539 745 рублей 50 копеек, в том числе: заработная плата - 43 500 рублей, НДФЛ и страховые взносы в ОПФ и ГУ РО ФСС РФ по РТ - 22 100 рублей, банковские расходы - 119 855 рублей, расходы по авансовым отчетам - 2 698 452 рубля; оплата по РКО субподрядчику ИП Даваа А.К. - 1 985 737 рублей; оплата по РКО субподрядчику ИП Мунзук Б.С. - 2 997 544 рубля; оплата контрагенту ООО "КызылДорстрой" - 3 000 000 рублей; оплата контрагенту ИП Ланаа И.С. - 1 810 000 рублей; оплата контрагенту ИП Бочкареву С.М. - 961 781 рубль; оплата контрагенту ИП Кашниковой Ю.А. - 563 940 рублей; расчеты с другими контрагентами - 336 836 рубля 50 копеек.

С учетом дополнительно представленных налогоплательщиком на рассмотрение материалов проверки документам - авансовым отчетам от 16.10.2015, инспекцией признаны обоснованными и документально подтвержденными расходы в размере 181 245 рублей 90 копеек.

Итого, в соответствии со статьей 346.19 Налогового кодекса Российской Федерации, общая сумма документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов, по данным налогового органа за 2014 год составила 14 720 991 рублей 40 копеек.

Довод общества о том, что инспекцией не отражены обоснования исключения из расходов следующих операций: 1 985 737 рублей оплата по РКО субподрядчику ИП Даваа А.К.; 2 997 544 рубля оплата по РКО субподрядчику ИП Мунзук; 3 000 000 рублей оплата контрагенту ООО "КызылДорстрой" (аренда спецтехники); 1 810 000 рублей оплата контрагенту ООО ИП Ланаа И.С. (за пиломатериалы); 961 781 рубль оплата контрагенту ИП Бочкареву С.М. (за пиломатериалы); 563 940 рублей оплата контрагенту ИП Кашниковой Ю.А. (за материалы); 336 836 рубля 50 копеек расчеты с другими контрагентами, правомерно отклонен судами, как противоречащий содержанию оспариваемого решения налогового органа. Данные расходы учтены инспекцией при определении размера налогооблагаемой базы по УСН.

При проведении проверки авансовых отчетов налоговым органом выявлены и не приняты расходы, не соответствующие деятельности общества:

- 8 895 рублей 45 копеек расходы на установку водоснабжения по накладной от 11.06.2014 N 44727, покупатель Кара-оол Тумен-оол Хомушкуевич, не являющийся работником ООО "Енисей";

- 4 776 рублей расходы на приобретение щебня 11.11.2013, покупатель Кара-оол Ч.Л., не являющийся работником ООО "Енисей"; расход осуществлен в 2013 году;

- 2 700 рублей расходы по товарному чеку б/н, б/даты, без наименования товара, выданному магазином "Илга" (магазин одежды, мужских деловых костюмов). Расход не соответствует признакам обоснованности и экономической оправданности затрат.

Согласно пункту 5 Указания Банка России от 11.03.2014 N 3210-У (далее - Указания) "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства" прием наличных денег юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, в том числе от лица, с которым заключен трудовой договор или договор гражданско-правового характера (далее - работник), проводится по приходным кассовым ордерам 0310001 (далее - ГЖО).

В силу пункта 6 Указания выдача наличных денег проводится по расходным кассовым ордерам 0310002 (далее - РКО).

Подпунктом 6.3. пункта 6 Указания установлено, что для выдачи наличных денег работнику под отчет (далее - подотчетное лицо) на расходы, связанные с осуществлением деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя, РКО оформляется согласно письменному заявлению подотчетного лица, составленному в произвольной форме и содержащему запись о сумме наличных денег и о сроке, на который выдаются наличные деньги, подпись руководителя и дату.

Подотчетное лицо обязано в срок, не превышающий трех рабочих дней после дня истечения срока, на который выданы наличные деньги под отчет, или со дня выхода на работу, предъявить главному бухгалтеру или бухгалтеру (при их отсутствии - руководителю) авансовый отчет с прилагаемыми подтверждающими документами. Проверка авансового отчета главным бухгалтером или бухгалтером (при их отсутствии - руководителем), его утверждение руководителем и окончательный расчет по авансовому отчету осуществляются в срок, установленный руководителем.

Выдача наличных денег под отчет проводится при условии полного погашения подотчетным лицом задолженности по ранее полученной под отчет сумме наличных денег.

Таким образом, Указание предусматривает возможность выдачи наличных денег под отчет работнику, при этом под работником для целей Указания признается не только лицо, с которым заключен трудовой договор, но также и лицо, с которым заключен договор гражданско-правового характера.

Материалами дела установлено, что обществом при проведении проверки была представлена накладная (розница) от 11.06.2014 N 44727, из которой следует, что покупателем Кара-оол Тумен-оолом Хомушкуевичем у общества с ограниченной ответственностью "Водолей-Абакан" приобретена установка водоснабжения на сумму 8 895 рублей 45 копеек.

Вместе с тем, указанное физическое лицо не является работником ООО "Енисей". Как следует из материалов дела, указанное физическое лицо является директором ООО "Кызыл дорстрой".

Доказательств того, что расходы понесены самим обществом, в материалы дела не представлено.

Сумма в размере 4 776 рублей, израсходованная на приобретение щебня у ООО "Восток", исключена из состава расходов, так как покупателем, согласно квитанции к ПКО от 11.11.2013, является Ч.Л. Кара-оол, не являющийся работником ООО "Енисей".

Иного налогоплательщиком не доказано, опровергающих доказательств не представлено.

Довод заявителя кассационной жалобы о непринятии налоговым органом расходов по субподрядчикам ООО "Кашпал" и ООО "Стройсервис" рассмотрен и отклоняется в связи со следующим.

Как следует из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 4 названного постановления, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Материалами дела установлено, что по договору субподряда от 01.09.2014 ООО "Енисей" (генеральный подрядчик) поручает, а ООО "Кашпал" (субподрядчик) обязуется своими силами и средствами выполнить общестроительные работы в объемах, которые определены сметной документацией.

Согласно пункту 2 договора субподряда стоимость работ составляет 1 108 700 рублей. Стоимостью работ учтены все расходы и издержки субподрядчика при выполнении работ. Цена договора увеличению не подлежит.

Налогоплательщик заявил расходы по субподрядчику "Кашпал" согласно заключенному договору.

По договору субподряда от 09.09.2014 ООО "Енисей" (субподрядчик), а ООО Стройсервис обязуется своими силами и средствами выполнить общестроительные работы в объемах, которые определены сметной документацией.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составила 2 250 000 рублей, в которой учтены все расходы и издержки субподрядчика при выполнении работ. В соответствии с пунктом 2.4 договора оплата за выполненные работы производится генеральным подрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

Налогоплательщик заявил расходы по субподрядчику "Стройсервис" согласно заключенному договору.

Суды, исследовав доказательства, пояснения свидетелей, а также сведения об учете ООО "Кашпал", ООО "Стройсервис, о среднесписочной численности сотрудников; хозяйственные операции по договорам субподряда от 01.09.2014 и от 09.09.2014 не осуществлялись, направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, в виде завышения расходов, в договоре подряда отсутствует объект, для которого требуется выполнение общестроительных работ, каких-либо документов по оплате ООО "Кашпал" и ООО "Стройсервис" работ заявителем не представлено, и пришли к выводу, что налоговый орган, обоснованно не принял в расходы общества расходы по хозяйственным операциям налогоплательщика с ООО "Кашпал" и ООО "Стройсервис".

На основании вышеизложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к правильному выводу о том, что налоговый орган, правомерно не принял в расходы общества расходы по хозяйственным операциям налогоплательщика с ООО "Кашпал" и ООО "Стройсервис".

Суд кассационной инстанции соглашается с данными выводами судов.

Ссылка налогоплательщика на то, что действия общества не направлены на совершение операций, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды, так как ООО "Енисей" заключал сделки с намерением осуществить хозяйственную операцию, необходимую ему для осуществления основного вида деятельности (строительство); расходы заявителя обоснованы, работы оприходованы и использованы в производстве; сделки не направлены на сокрытие налогов, не носят фиктивный характер; первичные документы, представленные заявителем, оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства, содержат достоверные данные относительно существа сделки и реквизиты сторон, содержащиеся в ЕГРЮЛ, не может быть принята судом кассационной инстанции. Приведенные обществом обстоятельства, в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, не свидетельствуют о реальности хозяйственных операций с вышеуказанными субподрядчиками и не опровергают выводов налогового органа.

Довод общества о том, что фактическое исполнение договора субподряда подтверждается его оплатой, правомерно не принят судами, поскольку исполнение договора подряда должно быть подтверждено иными документами, в том числе, проектно-сметной документацией, графиком выполнения работ, актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ формы КС-3, счетами-фактурами. Факт оплаты свидетельствует только о передачи денежных средств.

Также является правомерным вывод судов о правомерном доначислении обществу налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в сумме 2 039 812 рублей.

Как следует из материалов дела ООО "Енисей" с момента постановки на учет находится на упрощенной системе налогообложения, что в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 346.11 НК РФ по общему правилу предусматривает освобождение от уплаты НДС.

Подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Судами установлено, что доначисление обществу НДС за 4 квартал 2014 года в размере 2 039 812 рублей 50 копеек произведено налоговой инспекцией на основании выставленных обществу счетов-фактур от 15.10.2014 N 1, от 30.12.2014 N 3, от 03.12.2014 N 2, с выделенной суммой НДС 2 039 812 рублей 50 копеек по договору подряда от 21.08.2014 N 280-СП на строительство (реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства) детского сада "Малышок" в с. Бурен-Бай-Хаак Каа-Хемского кожууна Республики Тыва, заключенного между ГБУ РТ "Управление капитального строительства" ("генподрядчик") и ООО "Енисей" ("подрядчик").

ГБУ РТ "УКС" свои обязательства по оплате выполненных работ перед ООО "Енисей" исполнил в полном объеме, в размере и по условиям договора. Сумму НДС в размере 2 039 812 рублей 50 копеек ГБУ РТ "УКС" применило к налоговому вычету по НДС за 4 квартал 2014 года, что подтверждается книгой покупок за 4 квартал 2014 года.

05.10.2015 сторонами подписано дополнительное соглашение к договору субподряда N 280-СП от 21.08.2014. В связи с тем, что подрядчик (ООО "Енисей") не является плательщиком НДС, внесены изменения в пункт 2.1 договора, из стоимости выполняемых работ и затрат исключена сумма НДС.

В связи с уменьшением стоимости выполненных работ и затрат по договору, подрядчик (ООО "Енисей") обязуется по требованию заказчика возвратить перечисленную платежными поручениями N 390 от 11.09.2014 сумму НДС - 579 477 рублей 97 копеек, N 240 от 06.11.2014 сумму НДС - 475 678 рублей 17 копеек, N 927 от 30.12.2014 сумму НДС - 892 599 рублей 56 копеек.

ГБУ РТ "Управление капитального строительства" отказало ООО "Енисей" в замене счетов-фактур (без НДС) по договору субподряда N 280-СП от 21.08.2015, сославшись на фиксированную стоимость договора с учетом НДС 18%.

На момент вынесения налоговым органом оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности, решения по жалобе, ООО "Енисей" не выполнило главное условие дополнительного соглашения - не перечислило сумму НДС ГБУ РТ "УКС" и не представило исправленные первичные документы.

Таким образом, фактически условия по дополнительному соглашению сторонами не выполнены.

Поскольку фактически общество получило от заказчика оплату в установленном размере, предусмотренном договором от 21.08.2014 N 280-СП, при этом после заключения дополнительного соглашения не перечислило обратно заказчику выделенную сумму НДС и не представило исправленные первичные документы по объему выполненных работ, то у суда отсутствовали правовые основания для признания решения налогового органа в части доначисления обществу 2 039 812 рублей 50 копеек налога на добавленную стоимость недействительным.

В части доводов общества о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, суд кассационной инстанции отмечает следующее.

Статья 101 Налогового кодекса Российской Федерации регламентирует порядок производства по делу о налоговом правонарушении, в том числе устанавливает процедуру вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, включающую в себя ряд требований к должностным лицам налоговых органов и условий осуществления ими отдельных процессуальных действий.

Пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налогового кодекса Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа.

Основанием для отмены решения налогового органа могут являться нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким нарушениям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации относит: нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Такими условиями признаны обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения и возражения; иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в частности, нарушение условий непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств уполномоченным должностным лицом налогового органа и отсутствие у лица, в отношении которого проводилась проверка, возможности ознакомиться со всеми имеющимися доказательствами, собранными в ходе проверки.

Как следует из материалов дела, 14.09.2015 заместителем начальника инспекции в присутствии директора общества Кара-оол К.Х. рассмотрены акт выездной налоговой проверки от 10.08.2015 N 09-11-44, материалы проверки и возражения, документы, приложенные к возражениям.

По итогам рассмотрения принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 14.09.2015 N 10.

22.10.2015 состоялось рассмотрение Акта выездной налоговой проверки от 10.08.2015 N 09-11-44, материалов проверки, возражений налогоплательщика на акт, иных материалов, полученных по итогам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и представленных к возражениям заявителем, с участием генерального директора общества Кара-оол К.Х., который надлежаще уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки извещением от 19.10.2015.

Таким образом, налоговым органом права заявителя, установленные 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации обеспечены надлежащим образом.

Вывод о существенном нарушении процедуры принятия решения о привлечении к ответственности может быть сделан только в том случае, если налоговый орган не принял мер к надлежащему уведомлению налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки и вынес решение в его отсутствие.

Ссылка общества на то обстоятельство, что совершение правонарушения впервые и добросовестность общества также являются основаниями для снижения размера штрафных санкций, правомерно была отклонена судами, поскольку данные обстоятельства не являются безусловными основаниями для снижения штрафов, эти обстоятельства учитываются в совокупности с иными обстоятельствами.

Изложенные в кассационной жалобе доводы заявлены без учета выводов судов, не опровергают их, а повторяют доводы, которые являлись предметом проверки судов первой и апелляционной инстанций.

Несогласие заявителя с выводами судов, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка, не означает судебной ошибки (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой и апелляционной инстанций, что в силу статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций не имеется.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 28 июня 2016 года по делу N А69-719/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2016 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.А. Сонин

Судьи

В.Д. Загвоздин И.Б. Новогородский