Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2016 г. N 03АП-4718/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 марта 2017 г. N Ф02-7771/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

28 октября 2016 г.

Дело N А69-719/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "21" октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" октября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.

при участии:

от налогового органа (Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Тыва): Сарыглар Е.М., представителя по доверенности 16.03.2016 (до и после перерыва); Стал-оол А.М., представителя по доверенности от 12.04.2016 (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Енисей"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "28" июня 2016 года по делу N А69-719/2016, принятое судьёй Павловым А.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Енисей" (далее - общество, заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Тыва к Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Тыва (далее - налоговый орган, инспекция) о признании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.10.2015 N 100 недействительным.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "28" июня 2016 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на следующие обстоятельства:

- инспекцией допущено существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки;

- инспекция неправомерно не исключила сумму разницы доначисленного НДС в размере 92 057 рублей по договору от 21.08.2014 с УКС РТ из налоговой базы по УСН, при этом инспекция учла позицию налогоплательщика по данному вопросу, однако разницу доначисленного НДС не исключила;

- неправомерное исключение расходов по УСН - инспекцией не приняты авансовые отчеты, не соответствующие деятельности общества: 8895 рублей 45 копеек расходы на установку водоснабжения по накладной от 11.06.2014 N 44727, 4776 рублей - расходы на приобретение щебня 11.11.2013;

- инспекцией не отражены обоснования исключения из расходов следующих операций: 1 985 737 рублей оплата по РКО субподрядчику ИП Даваа А.К.; 2 997 544 рубля оплата по РКО субподрядчику ИП Мунзук; 3 000 000 рублей оплата контрагенту ООО "КызылДорстрой" (аренда спецтехники); 1 810 000 рублей оплата контрагенту ООО ИП Ланаа И.С. (за пиломатериалы); 961 781 рубль оплата контрагенту ИП Бочкареву С.М. (за пиломатериалы); 563 940 рублей оплата контрагенту ИП Кашниковой Ю.А. (за материалы); 336 836 рубля 50 копеек расчеты с другими контрагентами;

- не обоснованно не приняты в расходы 1 108 700 рублей по субподрядчику ООО "Кашпал"; протоколы допроса свидетелей получены с нарушением статьи 90 НК РФ, поэтому являются недопустимыми доказательствами; фактическое исполнение договора субподряда подтверждается его оплатой;

- не обоснованно не приняты в расходы хозяйственные операции с субподрядчиком ООО "Стройсервис" по договорам субподряда;

- не приняты в расходы 9464 рубля по формальным основаниям несоответствия вида деятельности;

- налоговым органом неправомерно доначислен НДС за 4 квартал 2014 года в сумме 2 039 812 рублей 50 копеек, также соответствующие пени и штрафы, по контрагенту ГБУ РТ "Управление капитального строительства".

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу и пояснение, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Заявитель (ООО "Енисей") в судебное заседание не направил своих представителей, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей заявителя.

Представители налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, сослались на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, дополнительных пояснениях, просили суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва на основании решения от 18.05.2015 N 44 в отношении общества проведена выездная налоговая проверка за период с 09.01.2014 по 31.12.2014 по всем налогам и сборам, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 10.08.2015 N 09-11-44.

В ходе проведения проверки установлено:

- неуплата налога при применении упрощенной системы налогообложения (доходы - расходы) в сумме 923 038 рублей 30 копеек,

- неуплата налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в сумме 2 039 812 рублей 50 копеек, в том числе по сроку уплаты 20.01.2015 - 679 937 рублей 50 копеек, 20.02.2015 - 679 937 рублей 50 копеек, 20.03.2015 - 679 937 рублей 50 копеек.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено решение о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.10.2015 N 100, которым общество привлечено к налогового ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 407 962 рубля 50 копеек, за неуплату налога по УСН - 120 737 рублей 60 копеек; доначислен к уплате НДС в сумме 2 039 812 рублей 50 копеек, пени - 137 432 рубля 40 копеек; доначислен к уплате налог по УСН - 603 688 рублей, пени - 34 032 рубля 90 копеек.

Решением от 23.12.2015 N 02-12/8503 УФНС России по Республике Тыва жалоба общества на решение от 22.10.2015 N 100 оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением от 22.10.2015 N 100, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В предмет доказывания правомерности принятия налоговым органом по результатам налоговой проверки решения о привлечении к налоговой ответственности входит соблюдение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки.

Апелляционная коллегия, оценив довод апелляционной жалобы о существенном нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения, пришла к выводу о его отклонении исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 14.09.2015 заместителем начальника налоговой инспекции в присутствии директора общества Кара-оол К.Х. рассмотрены Акт выездной налоговой проверки от 10.08.2015 N 09-11-44, материалы проверки и возражения (от 11.09.2015 вх. N 10875), документы, приложенные к возражениям.

По итогам рассмотрения принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 14.09.2015 N 10.

22.10.2015 состоялось рассмотрение Акта выездной налоговой проверки от 10.08.2015 N 09-11-44, материалов проверки, возражений налогоплательщика на акт, иных материалов, полученных по итогам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и представленных к возражениям заявителем, с участием генерального директора общества Кара-оол К.X., который надлежаще уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки извещением от 19.10.2015.

На рассмотрение материалов проверки 14.09.2015 представитель налогоплательщика Оюн К.Д. не явился, 22.10.2015 на рассмотрение материалов проверки и иных материалов, полученных по итогам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и представленных к возражениям заявителем, Оюн К.Д. прибыл без надлежащей образом оформленной доверенности, был допущен в качестве присутствующего без права голоса.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении общества допущено не было, права заявителя, установленные статьями 21, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации обеспечены надлежащим образом.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что рассмотрение материалов проверки осуществлялось в присутствии законного представителя общества директора Кара-оола К.Х. и налоговый орган при сомнении мог удостовериться в полномочиях представителя по доверенности Оюн К.Д., судом по данной доверенности указанный представитель допущен был к участию в арбитражном процессе, не может быть принята апелляционной коллегией.

Приведенные обществом обстоятельства, учитывая факт присутствия при рассмотрении материалов проверки законного представителя общества, факт допуска (без права голоса) к участию в рассмотрении материалов проверки представителя общества Оюн К.Д., не свидетельствуют о существенном нарушении ответчиком процедуры рассмотрения материалов проверки и вынесения оспариваемого решения и (или) нарушении прав заявителя, установленных статьями 21, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, нарушений прав налогоплательщика при рассмотрении материалов проверки судом не установлено, порядок (процедура) проведения проверки и принятия оспариваемого решения налоговым органом соблюдены.

Установленный досудебный порядок обжалования решения налогового органа и срок для обращения с заявлением в арбитражный суд налогоплательщиком соблюдены.

Арбитражный суд Республики Тыва, отказывая в удовлетворении заявленного требования, поддержал выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, а также указал на отсутствие смягчающих ответственность обстоятельств.

При этом суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Согласно учетной политике общества на 2014 год ООО "Енисей" применяет упрощенную систему налогообложения (доходы, уменьшенные на величину расходов).

В силу пункта 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 названного Кодекса.

В силу статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по выбору налогоплательщика признаются доходы, либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

Порядок определения доходов и расходов установлен статьями 346.15, 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с представленной налогоплательщиком первичной налоговой декларации за 2014 год сумма дохода составила 5 900 000 рублей, расходов - 5 500 000 рублей, сумма исчисленного единого налога - 60 000 рублей.

Налоговый орган оспариваемым решением доначислил обществу единый налог по УСН в размере 603 688 рублей, установив доходы в размере 19 145 578 рублей 50 копеек, расходы - 14 720 991 рубль 40 копеек.

Доходы в размере 19 145 578 рублей 50 копеек налоговый орган определил исходя из следующего:

- 10 820 864 рубля 97 копеек по договору подряда от 21.08.2014 N 280-СП с ГБУ Республике Тыва "УКС", без учета НДС в размере 1 947 755 рублей 70 копеек;

- 6 624 713 рублей 52 копейки по договору субподряда от 21.10.2014 N 302-ДС с ГБУ Республике Тыва "УКС";

- 1 699 999 рублей 99 копеек по государственному контракту от 20.05.204 N 0312100005214000011-0038468-01.

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 НК РФ установлено, что налогоплательщиком был получен доход по договору подряда N 280-СП на строительство (реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства) от 21.08.2014, заключенному между ГБУ РТ "Управление капитального строительства" (генподрядчик) и ООО "Енисей" (подрядчик).

Согласно договору подрядчик по заданию генподрядчика обязуется выполнить реконструкцию детского сада "Малышок" в с. Бурен-Бай-Хаак Каа-Хемского кожууна РТ. Генподрядчик обязуется принять и обеспечить оплату надлежащим образом выполненных подрядчиком работ. Стоимость договора составляет 13 190 280 рублей, с учетом НДС 18% - 2 012 076 рублей 61 копейка.

Платежными поручениями от 11.09.2014 N 608390, от 06.11.2014 N 791240, от 30.12.2014 N 103927 от 30.12.2014 генподрядчиком в адрес подрядчика произведена оплата за выполненные работы по указанному договору в общей сумме 12 768 620 рублей 67 копеек, в том числе НДС в сумме 1 947 755 рублей 70 копеек.

Инспекцией установлено, что данная сумма дохода не включена в налоговую базу по УСН.

Согласно пункту 1 статьи 346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ, внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 346.11 НК РФ).

Как установлено подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися плательщиками этого налога в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

При определении размера налогооблагаемого дохода инспекцией исключены из состава доходов суммы НДС в размере 1 947 755 рублей 70 копеек.

Не оспаривая правомерность включения в состав доходов 10 820 864 рублей 97 копеек по договору подряда от 21.08.2014 N 280-СП с ГБУ Республике Тыва "УКС", налогоплательщик полагает, что налоговый орган неправомерно не исключил сумму разницы доначисленного НДС в размере 92 057 рублей (2 039 812 рублей 50 копеек - 1 947 755 рублей 70 копеек) по договору от 21.08.2014 с УКС РТ из налоговой базы по УСН. В таком случае возникает двойное налогообложение по УСН. При этом инспекция учла позицию налогоплательщика по данному вопросу, однако разницу доначисленного НДС не исключила.

Апелляционная коллегия отклоняет указанный довод общества, поскольку в данном случае налоговым органом налогооблагаемый доход определен без учета фактически поступившего НДС, а не установленного по договору подряда от 21.08.2014 N 280-СП.

Доход в размере 6 624 713 рублей 52 копейки получен налогоплательщиком по договору субподряда от 21.10.2014 N 302-ДС на строительство (реконструкцию) объекта "Пяти 2-квартирных жилых домов для детей сирот в с.Сарыг-Сеп Каа-Хемского кожууна РТ", заключенного обществом (субподрядчик) с ГБУ РТ "УКС" (генеральный подрядчик).

В соответствии с договором N 302-ДС субподрядчик обязуется выполнить строительство пяти 2-квартирных жилых домов для детей сирот в с.Сарыг-Сеп Каа-Хемского кожууна Республики Тыва, генеральный подрядчик обязуется, в том числе, оплатить обусловленную договорную цену. Стоимость договора составляет 10 083 100 рублей, с учетом НДС 18% - 1 538 100 рублей.

Платежными поручениями от 21.10.2014 N 734024, от 02.12.2014 N 880008 генеральным подрядчиком в адрес субподрядчика перечислена оплата по договору в размере 6 624 713 рублей 52 копейки, в том числе НДС 1 010 549 рублей 52 копейки.

Налоговый орган, установив, что данная сумма дохода не включена налогоплательщиком в состав доходов по УСН, произвел такое включение.

По данному эпизоду налогоплательщиком доводов не приведено, включение указанной суммы в состав доходов не оспаривается.

Доход в размере 1 699 999 рублей 99 копеек получен заявителем по государственному контракту от 20.05.204 N 0312100005214000011-0038468-01, заключенному ООО "Енисей" (исполнитель) по заданию Территориального агентства по управлению государственным имуществом в РТ (заказчик).

Стоимость работ по указанному контракту установлена в размере 1 699 999 рублей и оплачена по платежному поручению от 06.06.2014 N 32928.

Указанная сумма дохода также не включена обществом в состав доходов по УСН.

Выводы налогового органа по указанной сумме налогоплательщиком не оспариваются, соответствующих доводов не приведено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерном определении налоговым органом дохода ООО "Енисей" за 2014 год в размере 19 145 578 рублей 50 копеек.

Учитывая данные налоговой декларации за 2014 год (доходы 5 900 000 рублей), вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком доходов на 13 245 578 рублей 50 копеек (19 145 578,50 - 5 900 000) являются обоснованными.

Расходы за 2014 год.

Порядок определения расходов при УСН установлен статьей 346.16 НК РФ, пункт 1 которой содержит закрытый перечень расходов, на которые налогоплательщик уменьшает полученные доходы при определении объекта налогообложения.

Согласно пункту 2 статьи 346.16 расходы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией на основании первичных документов, банковской выписки установлены расходы налогоплательщика в проверяемом периоде в размере 14 539 745 рублей 50 копеек, в том числе: заработная плата - 43 500 рублей, НДФЛ и страховые взносы в ОПФ и ГУ РО ФСС РФ по РТ - 22 100 рублей, банковские расходы - 119 855 рублей, расходы по авансовым отчетам - 2 698 452 рубля; оплата по РКО субподрядчику ИП Даваа А.К. - 1 985 737 рублей; оплата по РКО субподрядчику ИП Мунзук Б.С. - 2 997 544 рубля; оплата контрагенту ООО "КызылДорстрой" - 3 000 000 рублей; оплата контрагенту ИП Ланаа И.С. - 1 810 000 рублей; оплата контрагенту ИП Бочкареву С.М. - 961 781 рубль; оплата контрагенту ИП Кашниковой Ю.А. - 563 940 рублей; расчеты с другими контрагентами - 336 836 рубля 50 копеек.

С учетом дополнительно представленных налогоплательщиком на рассмотрение материалов проверки документам - авансовым отчетам от 16.10.2015, инспекцией признаны обоснованными и документально подтвержденными расходы в размере 181 245 рублей 90 копеек.

Итого, в соответствии со статьей 246.19 НК РФ, общая сумма документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов, по данным налогового органа за 2014 год составила 14 720 991 рублей 40 копеек.

Довод апелляционной жалобы о том, что инспекцией не отражены обоснования исключения из расходов следующих операций: 1 985 737 рублей оплата по РКО субподрядчику ИП Даваа А.К.; 2 997 544 рубля оплата по РКО субподрядчику ИП Мунзук; 3 000 000 рублей оплата контрагенту ООО "КызылДорстрой" (аренда спецтехники); 1 810 000 рублей оплата контрагенту ООО ИП Ланаа И.С. (за пиломатериалы); 961 781 рубль оплата контрагенту ИП Бочкареву С.М. (за пиломатериалы); 563 940 рублей оплата контрагенту ИП Кашниковой Ю.А. (за материалы); 336 836 рубля 50 копеек расчеты с другими контрагентами, подлежит отклонению, как противоречащий содержанию оспариваемого решения налогового органа (стр. 9). Данные расходы учтены инспекцией при определении размера налогооблагаемой базы по УСН.

При проведении проверки авансовых отчетов налоговым органом выявлены и не приняты расходы, не соответствующие деятельности общества:

- 8895 рублей 45 копеек расходы на установку водоснабжения по накладной от 11.06.2014 N 44727, покупатель Кара-оол Тумен-оол Хомушкуевич, не являющийся работником ООО Енисей";

- 4776 рублей расходы на приобретение щебня 11.11.2013, покупатель Кара-оол Ч.Л., не являющийся работником ООО Енисей"; расход осуществлен в 2013 году;

- 2700 рублей расходы по товарному чеку б/н, б/даты, без наименования товара, выданному магазином "Илга" (магазин одежды, мужских деловых костюмов). Расход не соответствует признакам обоснованности и экономической оправданности затрат.

По сумме непринятых расходов 2700 рублей налогоплательщик не спорит; полагает, что инспекцией неправомерно при установлении размера расходов не приняты авансовые отчеты на сумму 8895 рублей 45 копеек расходы на установку водоснабжения по накладной от 11.06.2014 N 44727, 4776 рублей расходы на приобретение щебня 11.11.2013.

Согласно пункту 5 Указания Банка России от 11.03.2014 N 3210-У (далее - Указания) "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства" прием наличных денег юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, в том числе от лица, с которым заключен трудовой договор или договор гражданско-правового характера (далее - работник), проводится по приходным кассовым ордерам 0310001 (далее - ГЖО).

В силу пункта 6 Указания выдача наличных денег проводится по расходным кассовым ордерам 0310002 (далее - РКО).

Подпунктом 6.3. пункта 6 Указания установлено, что для выдачи наличных денег работнику под отчет (далее - подотчетное лицо) на расходы, связанные с осуществлением деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя, РКО оформляется согласно письменному заявлению подотчетного лица, составленному в произвольной форме и содержащему запись о сумме наличных денег и о сроке, на который выдаются наличные деньги, подпись руководителя и дату.

Подотчетное лицо обязано в срок, не превышающий трех рабочих дней после дня истечения срока, на который выданы наличные деньги под отчет, или со дня выхода на работу, предъявить главному бухгалтеру или бухгалтеру (при их отсутствии - руководителю) авансовый отчет с прилагаемыми подтверждающими документами. Проверка авансового отчета главным бухгалтером или бухгалтером (при их отсутствии - руководителем), его утверждение руководителем и окончательный расчет по авансовому отчету осуществляются в срок, установленный руководителем.

Выдача наличных денег под отчет проводится при условии полного погашения подотчетным лицом задолженности по ранее полученной под отчет сумме наличных денег.

Таким образом, Указание предусматривает возможность выдачи наличных денег под отчет работнику, при этом под работником для целей Указания признается не только лицо, с которым заключен трудовой договор, но также и лицо, с которым заключен договор гражданско-правового характера.

Обществом при проведении проверки была представлена накладная (розница) от 11 июня 2014 года N 44727, из которой следует, что покупателем Кара-оол Тумен-оолом Хомушкуевичем у общества с ограниченной ответственностью "Водолей-Абакан" приобретена установка водоснабжения на сумму 8895 рублей 45 копеек.

Вместе с тем, указанное физическое лицо не является работником ООО "Енисей". Как следует из материалов дела, указанное физическое лицо является директором ООО "Кызыл дорстрой". Общество ни в ходе проведения налоговой проверки, ни при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций не представило доказательств того, что расходы понесены самим обществом.

Сумма в размере 4776 рублей, израсходованная на приобретение щебня у ООО "Восток", исключена из состава расходов, так как покупателем, согласно квитанции к ПКО от 11.11.2013, является Ч.Л. Кара-оол, не являющийся работником ООО "Енисей". Иного налогоплательщиком не доказано, опровергающих доказательств не представлено. Кроме того, как обоснованно указал налоговый орган, покупка совершена в 2013 году (квитанция от 11 ноября 2013 года), а не в проверяемом периоде.

На основании изложенного апелляционная коллегия отклоняет довод заявителя о необоснованном непринятии налоговым органом в расходы спорных авансовых отчетов.

Так же инспекцией при проведении проверки не приняты расходы по субподрядчикам ООО "Кашпал" и ООО "Стройсервис".

Налогоплательщик полагает выводы налогового органа по указанным организациям необоснованным.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы лиц налогового органа и налогоплательщика, пришел к следующим выводам.

Расходы в сумме 1 108 700 рублей по субподрядчику ООО "Кашпал".

В ходе проведения проверки налогоплательщиком в обоснование понесенных расходов представлены: договор субподряда от 01.09.2014, доверенность N 1 от 04.09.2014 на получение наличных денежных средств в сумме 1 108 700 рублей от ООО "Енисей", выданная инженеру ООО "Кашпал" Сат Шолбану Дарыжыковичу, расходные кассовые ордера ООО "Енисей" на общую сумму 1 108 700 рублей.

По требованию налогового органа от 29.06.2015 N 10913 налогоплательщиком не представлены счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, проектно-сметная документация, график выполнения работ, оформленные по договору субподряда от 01.09.2014.

Судом апелляционной инстанции установлено, что по договору субподряда от 01.09.2014 ООО "Енисей" (генеральный подрядчик) поручает, а ООО "Кашпал" (субподрядчик) обязуется своими силами и средствами выполнить общестроительные работы в объемах, которые определены сметной документацией.

Согласно пункту 2 договора субподряда стоимость работ составляет 1 108 700 рублей. Стоимостью работ учтены все расходы и издержки субподрядчика при выполнении работ. Цена договора увеличению не подлежит.

В договоре подряда отсутствует объект, для которого требуется выполнение общестроительных работ.

Как пояснил директор проверяемого лица Кара-оол К.Х. (пояснения от 06.07.2015 вх.N 8199), в связи с ограниченными сроками сдачи объектов (пяти двухквартирных домов для детей-сирот и реконструкции детского сада "Малышок) ООО "Енисей" было вынуждено привлечь как можно больше субподрядных организаций. ИП Мунзук Б.С. и ООО "Кашпал" выполняли общестроительные работы при реконструкции детского сада "Малышок". С ООО "Кашпал" рассчитывался наличными денежными средствами по расходным кассовым ордерам через доверенных лиц - Сат Шолбан Дарыжыкович (инженер ООО "Кашпал").

Налоговым органом в ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц от 14.07.2015 ООО "Кашпал" ИНН 1701052880 05.02.2015 переименовано в ООО "Енисей" по заявлению директора Кара-оол Кудера Хомушкуевича.

По договору купли-продажи доли в уставном капитале от 13.01.2015 директор ООО "Кашпал" Базан Альберт Омаович продал Кара-оол Кудеру Хомушкуевичу долю в уставном капитале ООО "Кашпал", составляющую 100% уставного капитала и с 13.01.2015 директором ООО "Кашпал" стал Кара-оол Кудер Хомушкуевич.

В результате опроса свидетелей установлена следующая информация.

Базан Альберт Омаович подтвердил факт купли-продажи ООО "Кашпал" Кара-оол Кудером Хомушкуевичем в январе 2015 года, факт наличия хозяйственных отношений с ООО "Енисей" по договору субподряда от 01.09.2014 опроверг. Доверенность Сат Шолбану Дарыжыковичу директор ООО "Кашпал" Базан Альберт Омаович (в период с декабря 2013 года по январь 2015 года) не выдавал. С Кара-оол К.Х. познакомился после объявления через средства массовой информации о продаже строительной фирмы (протокол допроса свидетеля от 16.07.2015 N 544).

Сат Шолбан Дарыжыкович пояснил, что наличные денежные средства от ООО "Енисей" в счет выполненных работ он не получал и доверенность никогда не видел. Про свои паспортные данные в доверенности пояснил, что Кара-оол К.Х. попросил его копию паспорта для выдачи доверенности, а зачем доверенность - он не уточнял. С Кара-оол К.Х. являются одноклассниками (протокол допроса свидетеля от 20.07.2015 N 545). Как обоснованно отмечено налоговым органом, в доверенности от 04.09.2014 N 1 отсутствует подпись лица, получившего доверенность.

Анализ налоговой декларации ООО "Кашпал" (ООО "Енисей") ИНН 1701052880, банковской выписки, наличия работников показал, что данной организацией за 2014 год получен доход в сумме 1 145 416 рублей и начислен налог в сумме 68 725 рублей (УСН 6%), что также подтверждается банковской выпиской. По сведениям о среднесписочной численности работников по состоянию на 01.01.2015 составили - 1 человек.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод налогового органа о том, что сделка является не реальной и мнимой, хозяйственные операции по договору субподряда от 01.09.2014 не осуществлялись, направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, в виде завышения расходов.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учета", каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Из разъяснений Постановления Пленума ВАС РФ N 53 (пункт 3) следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, (целями делового характера).

Исходя из представленных документов, ООО "Енисей" передавало денежные средства доверенному лицу Сат Шолбану Дарыжыковичу по РКО в общей сумме 1 108 700 рублей по 100 000 рублей в каждом расходном кассовом ордере. При этом указанное доверенное лицо отрицает факт получения денежных средств и не является работником ООО "Кашпал". Кроме того, доверенность Сат Ш.Д не подписана, из его пояснений следует, что он является одноклассником директора ООО "Енисей".

Кроме того, директор ООО "Енисей" Кара-оол К.Х. приобрел в начале 2015 года ООО "Кашпал", соответственно, у него имелась печать ООО "Кашпал".

Доводы апелляционной жалобы о том, что протоколы получены с нарушением статьи 90 НК РФ, подлежат отклонению.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Не могут допрашиваться в качестве свидетеля: лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

Пунктом 3 статьи 90 НК РФ предусмотрено право физического лица отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 4 указанной статьи показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (пункт 5 статьи 90 НК РФ).

Вызов налоговым органом Базан Альберта Омаовича, Сат Шолбана Дарыжыковича в качестве свидетелей для дачи пояснений согласуется с положениями указанной статьи. Указанные лица могут допрашиваться налоговым органом, им разъяснены их права и обязанности, они предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем свидетельствуют подписи свидетелей.

Протоколы допросов свидетелей составлены по форме, установленной Приказом ФНС России от 08.05.2015 г. N ММВ-7-2/189@.

Расходы по операциям с субподрядчиком ООО "Стройсервис".

Налогоплательщиков в обоснование понесенных расходов в налоговый орган представлены:

- договор субподряда от 09.09.2014 между ООО "Енисей" и ООО "Стройсервис", в котором ООО "Енисей" (генеральный подрядчик) в лице генерального директора Кара-оол Кудера Хомущкуевича и ООО "Стройсервис" в лице генерального директора Сливакина Олега Владимировича (субподрядчик) заключили договор субподряда о том, что генеральный подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется своими силами и средствами выполнить общестроительные работы в объемах, которые определены сметной документацией. Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составила 2 250 000 рублей, в которой учтены все расходы и издержки субподрядчика при выполнении работ. В соответствии с пунктом 2.4 договора оплата за выполненные работы производится генеральным подрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика;

- доверенность от 25.09.2014 на получение наличных денежных средств в сумме 5 000 000 рублей от ООО "Енисей", выданная инженеру ООО "Стройсервис" Зайцеву Николаю Адольфовичу;

- акт от 30.11.2014 N 125 на выполнение услуг генподряда на сумму 2 750 000 рублей;

- счета-фактуры от 20.12.2014 N 15, на сумму 2 250 000 рублей и от 30.11.2014 N 125 на сумму 2 750 000 рублей;

- расходные кассовые ордера ООО "Енисей" на сумму 5 100 000 рублей.

Налогоплательщиком по требованию инспекции от 29.06.2015 N 10913 не представлены документы, которые должны были быть оформлены по договору субподряда от 09.09.2014: проектно-сметная документация, график выполнения работ, акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, счета-фактуры. Не представлены налогоплательщиком также документы о конкретно выполненных работах. В договоре субподряда от 09.09.2014 не указан объект строительства.

Как установлено налоговым органом в ходе проверки, ООО "Стройсервис" состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 10 по Красноярскому краю с 01.04.2013, руководителем является Спивакин Олег Владимирович. Основной вид деятельности - производство штукатурных работ, применяет УСН. Среднесписочная численность работников по состоянию на 01.01.2015 составила 1 человек. Анализ банковской выписки за 2014 год показал, что ООО "Стройсервис" финансово-хозяйственную деятельность с ООО "Енисей" не осуществлял.

Спивакин Олег Владимирович пояснил, что ООО "Стройсервис" субподрядные работы по договору с ООО "Енисей" не выполнял, никаких хозяйственных взаимоотношений с ним не имеет, организация ему не знакома, в представленных документах (договоре субподряда от 09.09.2014, доверенности N 1 от 25.09.2014, в акте N 125 от 30.11.2014, в счетах-фактурах N 125 от 30.11.2014, N 15 от 20.12.2014) подпись не его и печать не принадлежит ООО "Стройсервис", никакие документы не подписывал, денежные средства не получал, в адрес ООО "Енисей" счета-фактуры, акты выполненных работ не выставлялись. Доверенность инженеру Зайцеву Николаю Адольфовичу на получение наличных денежных средств в размере 5 000 000 рублей не выдавалась и подпись в доверенности не его. Зайцев Николай Адольфович ему не известен и в организации никогда не работал (протокол допроса свидетеля N 283N 283 от 30.07.2015).

В ответ на требование налогового органа от 01.07.2015 года N 1319 о представлении документов, руководитель ООО "Стройсервис" направил ответ, что, в связи с тем, что общество находится на упрощенной системе налогообложения, документы, указанные в требовании, предоставить не имеет возможности, так как в 2014 году с ООО "Енисей" никаких договоров не заключали, работ не выполняли.

Экспертно-криминалистическим центром МВД по Республике Тыва проведено исследование, в результате которого установлено, что невозможно определить подписывал ли директор ООО "Стройсервис" Спивакин О.В. представленные документы (договор субподряда от 09.09.2014, доверенность N 1 от 25.09.2014, акт N 125 от 30.11.2014, в счет-фактуры N 125 от 30.11.2014, N 15 от 20.12.2014) в виду краткости и простоты строения исследуемых подписей; оттиски в счетах-фактурах N 125 от 30.11.2014, N 15 от 20.12.2014 отсутствуют, оттиски печати ООО "Стройсервис" в договоре субподряда от 09.09.2014, доверенности N 1 от 25.09.2014, в акте N 125 от 30.11.2014 нанесены не печатью ООО "Стройсервис", оттиски которой представлены на исследование (справка об исследовании N 2/1474 от 06.10.2015).

Кроме того, как обоснованно отмечено налоговым органом, в представленных ООО "Енисей" документах, фамилия руководителя ООО "Стройсервис" указана, как Сливакин О.В., а не Спивакин О.В., т.е. неправильно.

Свидетель Зайцев Николай Адольфович пояснил, что не знаком с организацией ООО "Стройсервис" и не знает, кто является его руководителем, в этой организации никогда не работал, доверенность на получение денежных средств в размере 5 000 000 рублей не получал и никогда не видел. С Кара-оол К.Х., директором ООО "Енисей" не знаком, в расходных кассовых ордерах на получение денежных средств никогда не расписывался (протокол N 546 от 21.07.2015).

При этом в доверенности N 1 от 25.09.2014 отсутствует подпись Зайцева Н.А., как лица, получившего доверенность; в расходных кассовых ордерах, выданных ООО "Енисей", подпись Зайцева Н.А. отличается от подписанного Зайцевым Н.А. протокола допроса свидетеля от 21.07.2015 N 546.

На основании вышеизложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что налоговый орган, установив в ходе проверки приведенные обстоятельства, пришел к обоснованному выводу и не принял в расходы общества расходы по хозяйственным операциям налогоплательщика с ООО "Кашпал" и ООО "Стройсервис".

Отнесение сумм, уплаченных субподрядчикам на расходы при исчислении УСН, правомерно лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность расходов первичной документацией лежит на налогоплательщике.

Довод общества о том, что фактическое исполнение договора субподряда подтверждается его оплатой, не может быть принят апелляционным судом, поскольку исполнение договора подряда должно быть подтверждено иными документами, в том числе, проектно-сметной документацией, графиком выполнения работ, актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ формы КС-3, счетами-фактурами. Факт оплаты свидетельствует только о передачи денежных средств.

Ссылка налогоплательщика на то, что действия общества не направлены на совершение операций, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды, так как ООО "Енисей" заключал сделки с намерением осуществить хозяйственную операцию, необходимую ему для осуществления основного вида деятельности (строительство); расходы заявителя обоснованы, работы оприходованы и использованы в производстве; сделки не направлены на сокрытие налогов, не носят фиктивный характер; первичные документы, представленные заявителем, оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства, содержат достоверные данные относительно существа сделки и реквизиты сторон, содержащиеся в ЕГРЮЛ, не может быть принята судом апелляционной инстанции. Приведенные обществом обстоятельства, в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, не свидетельствуют о реальности хозяйственных операций с вышеуказанными субподрядчиками и не опровергают выводов налогового органа.

Также налоговый орган не принял в расходы 9464 рубля, в том числе:

- по авансовому отчету N 14 от 30.09.2014 на приобретение пиломатериалов от ООО "Березка-2", квитанция к ПКО N 254 от 03.09.2014 в сумме 5400 рублей. Покупатель Монгуш А. не является работником ООО "Енисей", иного заявителем не доказано;

- по авансовому отчету N 14 от 30.09.2014 на рекламные материалы от Нурсат Ч.М., по счету-фактуре N 526 от 02.09.2014 и квитанции к ПКО N 526 от 02.09.2014 в сумме 4064 рубля. Покупатель ООО ХПФ "Эзир-Кара".

ООО "Енисей" не представило доказательств, обосновывающих правомерность произведенных расходов, отсутствуют документы, подтверждающие реальность приобретенных пиломатериалов, невозможно установить, что покупателем и лицом, понесшим расходы, является общество.

Таким образом, ссылка общества на неправомерное непринятие инспекцией указанных расходов является несостоятельной.

Следовательно, учитывая отражение налогоплательщиком в первичной налоговой декларации расходов в размере 5 500 000 рублей, установленную налоговым органом сумму расхода 14 720 991 рубль 40 копеек, апелляционная коллегия поддерживает вывод ответчика о занижении ООО "Енисей" расходов при исчислении УСН за 2014 год на 9 220 991 рубль 40 копеек.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемым решение правомерно и обоснованно обществу доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год в размере 603 688 рублей.

Налог на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела ООО "Енисей" с момента постановки на учет находится на упрощенной системе налогообложения, что в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 346.11 НК РФ по общему правилу предусматривает освобождение от уплаты НДС.

Подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Судом апелляционной инстанции установлено, что доначисление обществу НДС за 4 квартал 2014 года в размере 2 039 812 рублей 50 копеек произведено налоговой инспекцией на основании выставленных обществу счетов-фактур от 15.10.2014 N 1, от 30.12.2014 N 3, от 03.12.2014 N 2 (том 2 л.д. 98-100), с выделенной суммой НДС 2 039 812 рублей 50 копеек по договору подряда от 21.08.2014 N 280-СП на строительство (реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства) детского сада "Малышок" в с.Бурен-Бай-Хаак Каа-Хемского кожууна Республики Тыва, заключенного между ГБУ РТ "Управление капитального строительства" ("генподрядчик") и ООО "Енисей" ("подрядчик").

ГБУ РТ "УКС" свои обязательства по оплате выполненных работ перед ООО "Енисей" исполнил в полном объеме, в размере и по условиям договора. Сумму НДС в размере 2 039 812 рублей 50 копеек ГБУ РТ "УКС" применило к налоговому вычету по НДС за 4 квартал 2014 года, что подтверждается книгой покупок за 4 квартал 2014 года.

05.10.2015 сторонами подписано дополнительное соглашение к договору субподряда N 280-СП от 21.08.2014. В связи с тем, что подрядчик (ООО "Енисей") не является плательщиком НДС, внесены изменения в пункт 2.1 договора, из стоимости выполняемых работ и затрат исключена сумма НДС.

В связи с уменьшением стоимости выполненных работ и затрат по договору, подрядчик (ООО "Енисей") обязуется по требованию заказчика возвратить перечисленную платежными поручениями N 390 от 11.09.2014 сумму НДС - 579 477 рублей 97 копеек, N 240 от 06.11.2014 сумму НДС - 475 678 рублей 17 копеек, N 927 от 30.12.2014 сумму НДС - 892 599 рублей 56 копеек. При этом соответствующие изменения считаются сторонами с момента заключения данного договора.

Как пояснило ГБУ РТ "Управление капитального строительства" в ответ на письмо налогового органа от 16.09.2015, оно отказало ООО "Енисей" в замене счетов-фактур (без НДС) по договору субподряда N 280-СП от 21.08.2015, сославшись на фиксированную стоимость договора с учетом НДС 18%.

На момент вынесения налоговым органом оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности, решения по жалобе, ООО "Енисей" не выполнило главное условие дополнительного соглашения - не перечислило сумму НДС ГБУ РТ "УКС" и не представило исправленные первичные документы.

Таким образом, фактически условия по дополнительному соглашению сторонами не выполнены.

На основании изложенного апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку фактически общество получило от заказчика оплату в установленном размере, предусмотренном договором от 21.08.2014 N 280-СП, при этом после заключения дополнительного соглашения не перечислило обратно заказчику выделенную сумму НДС и не представило исправленные первичные документы по объему выполненных работ, то у суда отсутствуют правовые основания для принятия решения о признании решения налогового органа в части доначисления обществу 2 039 812 рублей 50 копеек налога на добавленную стоимость недействительным.

Согласно статье 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно пункту 1 статьи 122 Гражданского кодекса Российской Федерации РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Таким образом, налоговый орган, установив неполную уплату единого налога по УСН за 2014 год в размере 603 688 рублей, а также налога на добавленную стоимость - 2 039 812 рублей 50 копеек, обоснованно доначисли налогоплательщику соответствующие суммы пени, привлек к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом либо налоговым органом, и учитываются ими при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации закрепляет перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Определенный законодателем в указанной норме перечень таких обстоятельств не является исчерпывающим.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации к смягчающим ответственность обстоятельствам могут быть отнесены и иные обстоятельства, которые судом, рассматривающим дело, могут быть признаны в качестве смягчающих ответственность.

Право установления и оценки обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность, принадлежит суду.

Руководствуясь приведенные нормами права, суд первой инстанции верно указал, что сам по себе факт уплаты налогоплательщиком налога в бюджет по УСН и совершение правонарушения впервые не могут быть расценены судом как обстоятельства, смягчающие ответственность, поскольку в силу статьи 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы, вследствие чего надлежащее исполнение обществом налоговых обязательств перед бюджетом является законной обязанностью налогоплательщика и не может быть признано смягчающим ответственность обстоятельством.

Доводы налогоплательщика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Следовательно, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ООО "Енисей".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "28" июня 2016 года по делу N А69-719/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

О.А. Иванцова Н.А. Морозова