Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 апреля 2017 г. N Ф02-996/17 по делу N А10-2722/2016

город Иркутск

18 апреля 2017 г.

Дело N А10-2722/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л. А.,

судей: Левошко А. Н., Шелега Д. И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Кулик А.А.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Хатуновой А.И., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарём судебного заседания Кислициной С.А.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия представителей Прокуратуры Республики Бурятия Болотовой Л.Д. (удостоверение), Манушкина А.В. (удостоверение); Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия Владимировой О.Г. (доверенность от 11.05.2016); в Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа представителя публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 14" Чупрова П.А. (доверенность от 09.01.2017 N 46),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 14" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 сентября 2016 года по делу N А10-2722/2016, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции: Логинова Н.А.; суд апелляционной инстанции: Ячменёв Г.Г., Желтоухов Е.В., Ткаченко Э.В.),

установил:

публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 14" (г. Чита, ИНН: 7534018889, ОГРН: 1047550031242, далее - ПАО "ТГК-14", общество) обратилось с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 05-11/20-2015 от 08.04.2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Байкал Сервис" (далее - ООО "Байкал Сервис"), индивидуальный предприниматель Шагдарова Индира Валерьевна, Прокуратура Республики Бурятия.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 сентября 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2017 года решение суда от 27 сентября 2016 года оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ПАО "ТГК-14" ставит вопрос о проверке законности судебных актов по основаниям неправильного применения норм материального права - Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); считает, что выводы судов о заключении сторонами антиконкурентного соглашения построены исключительно на предположениях; просит судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на кассационную жалобу Бурятское УФАС России указывает на необоснованность её доводов.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ПАО "ТГК-14" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители Бурятского УФАС России и прокуратуры считают судебные акты не подлежащими отмене.

Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 04 апреля 2017 года до 11 часов 40 минут 11 апреля 2017 года, о чём сделано публичное извещение.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 15.07.2015 в Бурятское УФАС России поступила информация Прокуратуры Республики Бурятия, на основании которой было возбуждено дело N 05-11/20-2015 по признакам нарушения ПАО "ТГК-14", ООО "Байкал Сервис", индивидуальным предпринимателем Шагдаровой И.В. части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

22.01.2016 антимонопольным органом подготовлен отчет по результатам анализа рынка услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей в г. Улан-Удэ в 2013- 1 полугодии 2015 годов.

08.04.2016 по результатам рассмотрения дела N 05-11/20-2015 комиссия Бурятского УФАС России приняла решение о признании действий ПАО "ТГК-14", ООО "Байкал Сервис", индивидуального предпринимателя Шагдаровой И.В., выразившихся в заключении незаконного соглашения о самостоятельном выполнении последней работ по подключению (технологическому присоединению) теплопотребляющих установок индивидуального предпринимателя по ул. Мокрова, в п. Сокол г.Улан-Удэ к тепловым сетям и источникам тепловой энергии ПАО "ТГК-14" до совершения официальной сделки 19.02.2014 (договоры N. АУ-35-14 в отношении магазина в п. Сокол г. Улан-Удэ, N АУ-306-14 в отношении магазина по ул. Мокрова, 48, г. Улан-Удэ), которое привело к ограничению конкуренции на рынке услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей в г. Улан-Удэ, нарушением части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Отказывая ПАО "ТГК-14" в удовлетворении требований о признании данного решения незаконным, суды двух инстанций правомерно исходили из следующего.

Согласно части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Суды, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, признали подтверждённым соглашение между вышеназванными хозяйствующим субъектами, которое выразилось в следующем.

Индивидуальный предприниматель Шагдарова И.В. 19.04.2013 обратилась в ПАО "ТГК-14" с заявлением о подключении магазина по ул. Мокрова, д.48, к тепловым сетям.

27.05.2013 ПАО "ТГК-14" представило в адрес индивидуального предпринимателя Шагдаровой И.В. предварительные технические условия N 1194.

17.07.2013 между индивидуальным предпринимателем Шагдаровой И.В.. и гражданином Афанасьевым Н.И. заключен договор о выполнении, в том числе работ по подключению к тепловым сетям объекта (магазин), расположенного по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Мокрова, 48. Срок выполнения работ 17.07.2013 по 15.12.2013.

В результате исполнения указанного договора от 17.07.2013 между сторонами подписан акт приема-сдачи выполненных работ от 25.09.2013.

26.12.2013 ПАО "ТГК-14" выдало индивидуальному предпринимателю Шагдаровой И.В. технические условия на подключение.

17.01.2014 здание магазина введено в эксплуатацию - разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU04302000-98.

19.02.2014 между ПАО "ТГК-14" и индивидуальным предпринимателем Шагдаровой И. В заключен договор N АУ- 306-14 о подключении к сетям инженерно-технического (теплового) обеспечения объекта капитального строительства (магазин по ул. Мокрова, д.48).

В период с 20.03.2014 по 15.04.2014 ПАО "ТГК-14" проведены закупочные процедуры (открытый запрос предложений) по выбору подрядной организации.

02.06.2014 по результатам закупки между ПАО "ТГК-14" и ООО "Байкал-Сервис" заключен договор подряда N УУЭК-2005-14.

05.06.2014 между ООО "Байкал-Сервис" и индивидуальным предпринимателем Шагдаровой И. В. заключен договор субподряда о выполнении работ по подключению объектов, в том числе магазина, расположенного по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Мокрова, 48, к системе теплоснабжения для нужд филиала ПАО "ТГК-14" в объеме и по цене, определенной сметной документацией.

05.08.2014 в результате исполнения договора субподряда от 05.06.2014 между сторонами подписан акт N 2 о приемке выполненных работ.

09.06.2014, 11.06.2014 в результате исполнения договора подряда N УУЭК-2005-14 02.06.2014 между сторонами подписаны акты N 1, 2 о приемке выполненных работ.

24.07.2014 сотрудниками ПАО "ТГК-14" проведено обследование магазина в п. Сокол, о чем составлен акт обследования N 2830.

В аналогичном порядке с участием тех же хозяйствующих субъектов производились работы по подключению к тепловым сетям другого объекта индивидуального предпринимателя Шагдаровой И.В. - магазина в п. Сокол.

Последовательность указанных выше действий носила такой взаимосвязанный характер, что позволила судам прийти к следующим правильным выводам:

- предварительные условия на присоединение магазинов к сетям теплоснабжения от 27.05.2013 содержали информацию, необходимую для проведения работ по подключению указанных объектов не только индивидуальному предпринимателю Шагдаровой И.В., но и ПАО "ТГК-14" в том объеме, на который в последующем были проведены закупочные процедуры, что позволило индивидуальному предпринимателю Шагдаровой И.В. самостоятельно их осуществить;

- работы по реконструкции и перекладке сетей теплоснабжения осуществлялись индивидуальным предпринимателем Шагдаровой И.В., в том числе в отношении сетей, находящихся в пользовании ПАО "ТГК-14" по договору аренды имущественного комплекса от 04.06.2012 N 02/12/АИК-02, что предполагает наличие у ПАО "ТГК-14" информации об их проведении;

- в последующем между ООО "Байкал Сервис" (подрядной организацией ПАО "ТГК-14") и индивидуальным предпринимателем Шагдаровой И.В. заключены договоры субподряда от 05.06.2014, что свидетельствует о возможности возмещения индивидуальному предпринимателю Шагдаровой И.В. расходов, понесенных в связи с проведением работ по подключению, при этом ООО "Байкал Сервис" приняло от индивидуального предпринимателя Шагдаровой И.В. работы в том объеме, в котором в последующем сдало ПАО "ТГК-14".

Более того, помимо выявленного антимонопольным органом в оспариваемом решении и установленного судами при рассмотрении дела фактического поведения ПАО "ТГК-14" и индивидуального предпринимателя Шагдаровой И.В., ООО "Байкал Сервис", имелись иные доказательства того, что эти действия были результатом достигнутого соглашения.

К таким доказательствам суды верно отнесли свидетельские показания работника индивидуального предпринимателя Шагдаровой И.В. Цырендылыкова Э.Ж., директора филиала Улан-Удэнского энергетического комплекса ПАО "ТГК-14"Дружинина Д.К., пояснения представителя ООО "Байкал Сервис" на заседании Бурятского УФАС России о том, что на момент проведения закупок обществом в результате выездов на объекты индивидуального предпринимателя Шагдаровой И.В. было установлено, что спорные работы уже были выполнены; это не явилось для ООО "Байкал Сервис" препятствием для участия в закупках, заключения договора субподряда, подписания с ПАО "ТГК-14" актов приёма выполненных работ.

Суды также правильно признали, что соглашение было достигнуто и это привело к ограничению конкуренции на рынке услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей в г. Улан-Удэ; возможность для индивидуального предпринимателя Шагдаровой И.В. осуществить работы самостоятельно, до проведения закупочных процедур в целях определения подрядной организации, в связи с участием в незаконном соглашении, привела к невозможности осуществления этих работ иными участниками товарного рынка; названное свидетельствует о том, что соглашение повлияло на общие условия обращения товара на данном товарном рынке.

Не соглашаясь с выводами судов, заявитель кассационной жалобы указывает на то, что не представлено доказательств наличия конкретного признака ограничения конкуренцию из числа признаков, указанных в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Между тем, в решении антимонопольного органа и в судебных актах имеются выводы о наличии такого содержащегося в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признака ограничения конкуренции как возможность для участников соглашения в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара (услуг по технологическому присоединению теплопотребляющих установок к тепловым сетям ПАО "ТГК-14"); это выразилось в том, что участники соглашения установили иной по сравнению с законодательством порядок обращения этих услуг; названное привело к ограничению конкуренции путём исключения допуска иных потенциальных участников данного товарного рынка выполнить эти работы через участие в конкурсных процедурах закупки.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что не доказан прямой умысел общества на заключение соглашения; имело место лишь незаконное поведение индивидуального предпринимателя Шагдаровой И.В.; суд, по мнению заявителя, не установил момент заключения соглашения, не выяснил, какую правовую цель преследовало общество.

Названные доводы проверены, однако учтены быть не могут.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Совокупность доказательств по делу подтверждает, что индивидуальный предприниматель Шагдарова И.В. в результате вышеназванного соглашения имела гарантии компенсации понесённых ею расходов на технологическое присоединение принадлежащих ей объектов путём заключения договора субподряда с ООО "Байкал Сервис" с согласия ПАО "ТГК-14", о чём лично пояснила на заседании Бурятского УФАС России.

Правовая цель, которую преследовало общество, участвуя в соглашении, в данном случае не имеет значения для квалификации соглашения по части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции; материалами дела доказано, что общество обладало информацией о проведении работ, которые должно было осуществить подрядным способом или через договор субподряда, а также согласилось на изменение общих условий обращения этих услуг (через закупочную процедуру определения субподрядчика уже выполненных работ).

Общество в дополнительных пояснениях ссылается на неправильное определение продуктовых границ товарного рынка как рынка услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей, поскольку деятельность по технологическому присоединению к тепловым сетям имеет свои специфические продуктовые границы.

Между тем, ПАО "ТГК-14" провело торги в отношении уже выполненных работ, заключив договор подряда с ООО "Байкал Сервис", в связи с чем лишило возможности иных хозяйствующих субъектов - участников рынка по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей осуществить эти работы.

Таким образом, воздействуя в одностороннем порядке на общие условия обращения данной услуги, участники антиконкурентного соглашения разместили эту услугу до торгов (проводимых в порядке Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"), а, следовательно, ограничили конкуренцию.

Иные доводы кассационной жалобы направлены на переоценку установленных обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, вследствие чего решение Республики Бурятия и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Кодекса подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 сентября 2016 года по делу N А10-2722/2016, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2017 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

А.Н. Левошко Д.И. Шелег