Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 февраля 2011 г. N Ф02-7270/10 по делу N А58-1750/2010

г. Иркутск

21 февраля 2011 г.

N А58-1750/10

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л.А.,

судей: Пущиной Л.Ю., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Кулик А.А.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Федеральном арбитражном суде Восточно-Сибирского округа представителя общества с ограниченной ответственностью "Кинг-95" - Масленникова С.А. (доверенность от 09.02.2011);

в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия) представителей:

управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Саха (Якутия) - Фиранского С.С. (доверенность N 03/288 от 31.01.2011),

прокуратуры Республики Саха (Якутия) - Шкиндер Г.Л. (удостоверение),

с участием судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Эверстовой Р.И., секретаря судебного заседания Лековцева А.А.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кинг-95" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19 мая 2010 года по делу N А58-1750/10, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2010 года по тому же делу (суд первой инстанции: Григорьева В.Э.; суд апелляционной инстанции: Ячменёв Г.Г., Желтоухов Е.В., Никифорюк Е.О.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Кинг-95" (ОГРН: 1021401074970) (далее - ООО "Кинг-95", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Республики Саха (Якутия) (далее - УФАС по Республики Саха (Якутия), антимонопольный орган) о признании недействительным пункта 2 решения от 10.12.2009 по делу N 03-158/09А.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Сонор" (далее - ООО ПКФ "Сонор").

На основании статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело вступил прокуратур Республики Саха (Якутия).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19 мая 2010 года, оставленным без изменения постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2010 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Кинг-95" ставит вопрос о проверке законности судебных актов по основаниям несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильного применения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

По мнению заявителя жалобы, антимонопольный орган не доказал наличие согласованных действий всех участников аукциона, которые привели к поддержанию цен на торгах.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители прокуратуры Республики Саха (Якутия), УФАС по Республике Саха (Якутия) считают судебные акты законными, просят отказать в удовлетворении кассационной жалобы, представлены отзывы.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив правильность применения норм материального права и норм процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзывов относительно жалобы, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований к отмене судебных актов по делу.

Как следует из материалов дела и установлено судами, государственное учреждение "Служба государственного заказчика при Правительстве Республики Саха (Якутия)" в июле 2009 приняло решение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на строительно-монтажные работы на объекте "Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска". Информация о проведении открытого аукциона была размещена на официальном сайте: www.goszakazyakutia.ru.

Согласно пункту 6.1.2 Документации об открытом аукционе на строительно-монтажные работы на объекте "Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска" аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона". "Шаг аукциона" устанавливается в размере 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

20 августа 2009 года состоялся аукцион, в котором приняли участие ООО "Строймонтаж-2002", ООО "Кинг-95", ООО ПКФ "Сонор". Представители ООО "Су-98" на участие в открытом аукционе не явились.

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составила 414 397 186 рублей (включая налог на добавленную стоимость). Процесс объявления предложения о цене государственного контракта (снижения цены) прошел 8 циклов, пока "шаг аукциона" не стал равным 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта. При проведении открытого аукциона единственное предложение о цене государственного контракта поступило от ООО "Кинг-95", которое составило 412325200,07 руб. С обществом 09.09.2009 заключён государственный контракт на строительно-монтажные работы по объекту "Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска" N 790/114-р1.

УФАС по Республике Саха (Якутия), рассмотрев материалы прокуратуры Республики Саха (Якутия) о нарушениях законодательства при проведении открытого аукциона, пунктом 2 решения от 25.12.2009 N 03-158/09А признало ООО ПКФ "Сонор" и ООО "Кинг-95" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", в отношении остальных участников открытого аукциона производство по делу прекращено.

Суды двух инстанций, отказывая ООО "Кинг-95" в удовлетворении его заявления о признании недействительным пункта 2 решения от 25.12.2009 N 03-158/09А, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует Федеральному закону "О защите конкуренции" и не нарушает права и законные интересы общества.

Суды посчитали, что согласованные действия ООО ПКФ "Сонор" и ООО "Кинг-95" при проведении открытого аукциона были направлены на поддержание цены на торгах, что является нарушением требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Выводы судов постановлены при правильном применении норм материального права и норм процессуального права, с учётом установленных по делу фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу части 1 статьи 8 Федерального закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Суды двух инстанций, исследовав в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, пришли к правильному выводу о том, что ООО "Кинг-95" и ООО ПКФ "Сонор" заранее были известны действия каждого из них при участии в открытом аукционе. Согласованность действий названных хозяйствующих субъектов обусловлена тем, что результаты таких действий соответствуют интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, их действия направлены на поддержание цены на торгах. Данный вывод судов был основан на следующих доказательствах:

- договор строительного подряда (предварительный) от 19 августа 2009 года, по условиям которого подрядчик (ООО ПКФ "Сонор") принимает на себя выполнение работ по устройству свайного фундамента на объекте "Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска", всего 1266 свай, стоимость работ - 75 000 000 рублей (т. 1, л.д. 13- 16, т. 2, л.д. 36-39, т. 3, л.д. 65-68);

- протокол опроса Шестакова А.Е. от 2 октября 2009 года, из которого следует, что директором ООО ПКФ "Сонор" было дано указание представителю этой организации

Хохлову В.В. "не поднимать карточку", именно с этим связано пассивное поведение представителя ПКФ "Сонор" при проведении аукциона, до проведения аукциона было

достигнуто соглашение с ООО "Кинг-95" о субподрядных работах, было подписано рамочное соглашение (т. 1, л.д. 127-128, т. 3, л.д. 69-70);

- протокол опроса Хохлова В.В. от 5 октября 2009 года, из которого следует, что при проведении аукциона 20 августа 2009 года от директора ООО ПКФ "Сонор" без объяснения причин поступило указание фактически не участвовать в аукционе (т. 1, л.д. 129-130);

- протокол опроса директора ООО "Кинг-95" Варжапетяна С.В. от 6 октября 2009 года, подтвердившего факт переговоров и подписания предварительного субподрядного договора с ООО ПКФ "Сонор" (т. 1, л.д. 133-135, т. 3, л.д. 71-73);

- объяснение директора ООО "Кинг-95" Варжапетяна С.В. от 2 ноября 2009 года, из которого следует, что руководители ООО "Кинг-95" и ООО ПКФ "Сонор" встречались до проведения аукциона, договорились о том, что в случае выигрыша аукциона ООО "Кинг-95" субподрядные работы по бурению и установке свай будет осуществлять ООО ПКФ "Сонор", была достигнута договоренность о стоимости таких работ - 75 миллионов рублей, после чего был подписан предварительный договор строительного подряда, основной договор будет подписан после подведения итогов аукциона, предмет и стоимость останутся неизменными (т. 2, л.д. 40, т. 3, л.д. 63-64);

- объяснение директора ООО ПКФ "Сонор" Шестакова А.Е. от 2 ноября 2009 года, из которого следует, что при встрече с директором ООО "Кинг-95" Варжапетяном С.В. последний предложил от участия в аукционе взамен на субподряд по бурению и установке свай на сумму 75 миллионов рублей, на что директор ООО ПКФ "Сонор" согласился. Вначале договоренность была устная, но 19 августа 2009 года был подписан предварительный договор строительного подряда и именно поэтому ООО ПКФ "Сонор" фактически не участвовало в аукционе и не снижало цену. После аукциона был заключен основной договор (т. 2, л.д. 35);

- заявление ООО ПКФ "Сонор" от 14 октября 2009 года N 488, в котором директор ООО ПКФ "Сонор" Шестаков А.Е. сообщил, что договор строительного подряда, заключенный в августе 2009 года между ООО ПКФ "Сонор" и ООО "Кинг-95", является предварительным, то есть договором о намерении заключить в последующем основной договор (т. 1, л.д. 123);

- протокол процедуры открытого аукциона N 718-а от 20 августа 2009 года, из которого усматривается, что ООО ПКФ "Сонор" предложений о цене государственного

контракта не делало, последнее и единственное предложение поступило только от ООО

"Кинг-95" (т. 1, л.д. 145-146);

- акт по результатам контрольного мероприятия от 5 ноября 2009 года, из которого следует, что согласно аудиозаписи на CD открытый аукцион длился всего 9 минут 11 секунд, предложение о цене поступило только от ООО "Кинг-95" при шаге аукциона 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта (т. 2, л.д. 21-23);

- акт по результатам контрольного мероприятия от 2 ноября 2009 года (т. 2, л.д. 13-15);

- договор строительного подряда от 10 сентября 2009 года, по условиям которого ООО "Кинг-95" (заказчик) поручает ООО ПКФ "Сонор" (подрядчику) выполнение работ по устройству свайного фундамента на объекте "Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска", стоимость работ - 75 000 000 рублей (т. 1, л.д. 17-20, 149-156), то есть предмет и цена этого договора (основного) полностью совпадают с предметом и ценой, согласованными в предварительном договоре, заключенном до проведения аукциона.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что обжалуемые им судебные акты подлежат отмене в связи с тем, что судом апелляционной инстанции признан преждевременным и недостаточно обоснованным вывод суда первой инстанции о нанесении ущерба бюджету Республики Саха (Якутия).

Данный довод не может быть учтён судом кассационной инстанции, поскольку, как правильно посчитал суд апелляционной инстанции, вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения по существу спора. Причинение ущерба или отсутствие ущерба не влияет на возможность квалификации согласованных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ. Заранее согласованные действия ООО ПКФ "Сонор" и ООО "Кинг-95" при проведении открытого аукциона были направлены на поддержание цены государственного контракта, что отвечало имущественным интересам хозяйствующих субъектов и является нарушением требований 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Не может быть учтён и довод заявителя жалобы о том, что УФАС по Республике Саха (Якутия) должно было доказать согласованность действий всех участников аукциона, в связи с чем, по мнению заявителя, решение N 03-158/09А является недействительным.

Как видно из решения от 10.12.2009, антимонопольный орган, рассмотрев представленные материалы, не усмотрел в действиях ООО "Строймонтаж-2002", ООО "Су-98" наличие условий, предусмотренных статьёй 8 Федерального закона "О защите конкуренции". Названными хозяйствующими субъектами до проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта на строительно-монтажные работы на объекте "Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска" были заключены государственные объекты по другим объектам. УФАС по Республике Саха (Якутия) обоснованно прекратило в отношении ООО "Строймонтаж-2002", ООО "Су-98" производство по делу.

Между тем материалами дела подтверждаются согласованные действия ООО ПКФ "Сонор" и ООО "Кинг-95", что свидетельствует о том, что оспариваемым решением антимонопольный орган обоснованно признал двух названных хозяйствующих субъектов ООО ПКФ "Сонор" и ООО "Кинг-95" нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции". Результат действий названных хозяйствующих субъектов соответствовал их интересам.

Ссылка ООО "Кинг-95" на необходимость доказывания ограничения конкуренции противоречит положениям части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, прямо запрещающей согласованные действия, которые приводят или могут привести к поддержанию цены на торгах.

Довод общества о том, что суд не объединил настоящее дело и дело о признании незаконным постановления о наложении штрафа не содержит указания на то, могло ли это привести к принятию неправильных судебных актов по делу.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судом кассационной инстанции не установлено оснований для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19 мая 2010 года по делу N А58-1750/10, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2010 года по тому же делу основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19 мая 2010 года по делу N А58-1750/10, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2010 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

Л.Ю. Пущина М.М. Шелёмина