Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 июня 2017 г. N Ф02-2382/17 по делу N А78-8172/2016

город Иркутск

15 июня 2017 г.

Дело N А78-8172/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июня 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Шелега Д.И., Юшкарёва И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю на постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 года по делу N А78-8172/2016 Арбитражного суда Забайкальского края (суд первой инстанции - Клишина Ю.Ю., суд апелляционной инстанции: Ячменёв Г.Г., Басаев Д.В., Желтоухов Е.В.),

установил:

администрация муниципального района "Хилокский район" (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, антимонопольный орган) от 29.06.2016 по рассмотрению жалоб N N 144 и 148 о нарушении законодательства при осуществлении закупки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Кукушкин Денис Игоревич, общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Строй-Сфера" и общество с ограниченной ответственностью (ООО) "РТС-Тендер".

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 17 октября 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт; решение и предписание антимонопольного органа от 29.06.2016 признаны незаконными. На Забайкальское УФАС России возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Администрации.

Забайкальское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт по мотивам неправильного применения судом апелляционной инстанции статей 33, 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, оставить в силе решение Арбитражного суда Забайкальского края.

По мнению заявителя кассационной жалобы, заказчик правомерно признан антимонопольным органом нарушившим положения Закона о контрактной системе ввиду необъективного описания объекта закупки, поскольку сталь, как товар, не используется при выполнении работ, следовательно, установление требований к ее химическому составу не носит объективный характер; каждая партия товара имеет различный химический состав в пределах ГОСТа; суд апелляционной инстанции не дал оценку представленным в материалы дела ответам производителей стали о том, что одна и та же деталь в разных партиях, как и сами товары, имеют разный химический состав; считает ошибочным вывод суда о наличии у заказчика потребности в каком-либо конкретном значении химического состава стали товаров, проектная документация содержит указание лишь на товар и марку стали; вывод суда о правомерном установлении заказчиком характеристик швеллера со словами "не более" и "не менее" при требуемом швеллере исключительно размера N 18, имеющего конкретные значения, является необоснованным; судом не учтено, что Администрацией после принятия решения суда первой инстанции предписание антимонопольного органа исполнено, 30.10.2016 внесены изменения в аукционную документацию, вновь осуществлен прием заявок, подведены итоги аукциона и в декабре 2016 года заключен муниципальный контракт.

В отзыве на кассационную жалобу Администрация считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 03.06.2016 муниципальным заказчиком - Администрацией на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки по адресу: www.rts-tender.ru опубликовано извещение и документация о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильных дорог общего пользования местного значения - подъезд к с. Укурик Хилокского района (реестровый номер N 0191300002616000014). Начальная (максимальная) цена контракта - 57 912 090 рублей.

Дата начала подачи заявок - 03.06.2016, дата окончания подачи заявок - 20.06.2016. Дата проведения аукциона в электронной форме - 27.06.2016.

В аукционной документации заказчиком установлены требования к используемым при выполнении работ товарам (материалам), а также требования к химическому составу материала, из которого они будут изготовлены. В частности, в соответствии с приложением к аукционной документации "Требования к значениям показателей" значения массовой доли химических элементов должны соответствовать нормам:

N 1 "Швеллер" размер N 18 химический состав стали должен соответствовать: углерод должен быть в диапазоне 0,14 до 0,37 %, марганец не более 1,20 процента, кремний не более 0,30 процента;

N 2 "Накладки" химический состав стали должен соответствовать: углерод должен быть в диапазоне 0,14 до 0,37 процента, марганец не более 1,20 процента, кремний не более 0,30 процента;

N 3 "Кронштейн тип 1" химический состав стали должен соответствовать: углерод должен быть в диапазоне 0,14 до 0,37 процента, марганец не более 1,20 процента, кремний не более 0,30 процента;

N 4 "Кронштейн тип 2" химический состав стали должен соответствовать: углерод должен быть в диапазоне 0,14 до 0,37 процента, марганец не более 1,20 процента, кремний не более 0,30 процента;

N 5 "Штырь" химический состав стали должен соответствовать: углерод должен быть в диапазоне 0,14 до 0,37 процента, марганец не более 1,20 процента, кремний не более 0,30 процента;

N 6 "Болты" химический состав стали должен соответствовать: углерод должен быть в диапазоне 0,14 до 0,37 процента, марганец не более 1,20 процента, кремний не более 0,30 процента;

N 7 "Хомуты" химический состав стали должен соответствовать: углерод должен быть в диапазоне 0,14 до 0,37 процента, марганец не более 1,20 процента, кремний не более 0,30 процента.

Аналогичные требования к показателям значения массовой доли химических элементов установлены в пунктах N 25 "Траверсы", N 29 "Стяжка", N 31 "Заземляющий проводник" и N 40 "Оголовок".

Пунктами 9 и 10 раздела аукционной документации "Требования к значениям показателей товара" предусмотрено, что изоляторы тип 1, 2 "температура эксплуатации должна быть не уже диапазона температур от - 60 до + 50"; в пунктах 3 и 4 - требования к кронштейнам: "способ установки и закрепления кронштейна - с помощью сварки и/или хомута".

Согласно Инструкции по заполнению заявки при указании сведений о конкретных показателях, используемых при выполнении работ товара, участник закупки обязан указать: конкретное значение показателя, превышающее нижнюю границу значения и включающее верхнюю границу значения, установленного настоящей документацией (например, использованы слова: "в диапазоне не свыше, до.", "в диапазоне более...до...", "должен быть в диапазоне более...до.", "свыше...до.", "более...до.", "от...до.", "должен быть от. до.", "должен быть в диапазоне от. до.", "в диапазоне значений от. до."); конкретные диапазон значений показателя, равный или превышающий диапазон значений, установленный настоящей документацией, для которых установлен минимальных размер значений (например, использованы слова и знаки: "минимальный диапазон", "диапазон не менее", "диапазон не уже", "не уже диапазона не выше, не ниже.", " не уже диапазона значений не выше, не ниже.", "не уже диапазона.-.", "не уже диапазона значений.-.", "диапазон не должен быть уже не выше, не ниже.", "диапазон не должен быть уже не ниже, не выше."); одно из конкретных значений показателя, установленных настоящей документацией (например, использовано слово: "...или...", "знак "/", знак ";"); все перечисленные конкретные значения показателя, установленные настоящей документацией (например использованы слова ".и.", ".,...").

Приложением N 5 к проекту муниципального контракта аукционной документации утвержден перечень нормативно-технических документов, обязательных при выполнении дорожных работ, реконструкции автомобильных дорог и которым должны соответствовать товары (материалы), предлагаемые к использованию при выполнении работ. Указанный перечень содержит ГОСТ 8240-97 "Швеллеры стальные горячекатаные. Сортамент", который устанавливает сортамент стальных горячекатаных швеллеров общего и специального назначения высотой от 50 до 400 мм и шириной полок от 32 до 115 м.

В соответствии с указанным ГОСТом 8240-97 размеры швеллеров, площадь поперечного сечения, масса 1 м и справочные значения для осей должны соответствовать приведенным в таблицах 1-5.

В соответствии с Инструкцией по заполнению заявки при указаний сведений о конкретных показателях товара, используемого при выполнении работ, участник закупки обязан указать конкретное значение показателя, равное или меньшее значения, установленного настоящей документацией, для которого установлено максимальное значение (например, использованы слова: "не более", "не превышает", "не должно превышать", "не должно быть более", "не должно быть выше"). Участник закупки обязан указать конкретное значение показателя, равное или превышающее значения, установленного настоящей документацией, для которого установлено минимальное значение (например, использованы слова: "не менее").

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе N 0191300002616000014 от 24.06.2016 на участие в аукционе подано 4 заявки, из которых 2 заявки были допущены к участию в аукционе.

17.06.2016 в Забайкальское УФАС России поступили жалобы Кукушкина Д.И. и ООО "Строй-Сфера" на нарушение заказчиком требований Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона реестровый номер N 0191300002616000014.

Антимонопольный орган посчитал, что установление требований к химическому составу материала, из которого изготовлен товар, не может являться объективным описанием объекта закупки; указание в Инструкции при описании требуемых параметров товара (изоляторов) одновременно слов "не уже диапазона" и "от_до.", "_ или _" и ".и." вводит в заблуждение участников закупки, так как в соответствии с Инструкцией при использовании указанных слов участники должны указать разные конкретные значения показателей, соответствующие употребляемым словам, а также не позволяет членам аукционной комиссии надлежащим образом оценить заявки на соответствие документации с названными требованиями, что подтверждается итогами рассмотрения заявок участников закупки (при наличии в документации требований к характеристике товара с указанием "и/или" комиссия оценивала показатели как установленные с союзом "и" без учета "или"); заказчиком были установлены показатели технических характеристик швеллера, соответствующие конкретному номеру - 18П и 18У ГОСТа 8240-97, что не позволяет участнику закупки предложить швеллер иного размера, следовательно, установление заказчиком характеристик со словами "не более" и "не менее" не носит объективный характер.

Решением Забайкальского УФАС России от 29.06.2016 жалобы N N 144 и 148 Кукушкина Д.И. и ООО "Строй-Сфера", соответственно, признаны частично обоснованными (пункты 1, 2); муниципальный заказчик - Администрация признана нарушившей пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (пункт 3).

Предписанием на Администрацию возложена обязанность внести изменения в документацию об аукционе с учетом решения по результатам рассмотрения жалоб N N 144, 148 от 24.06.2016; привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе; отменить составленные в ходе осуществления закупки N 0191300002616000014 протоколы; разместить документацию с изменениями на официальном сайте; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить данную информацию на официальном сайте (пункт 1); осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе, с учетом решения от 24.06.2016 по результатам рассмотрения жалоб N 144, N 148 (пункт 4); в срок до 06.07.2016 исполнить настоящее предписание и представить в Забайкальское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания (пункт 5).

Администрация, полагая, что названные решение и предписание не соответствуют закону и нарушают её права и законные интересы, обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о незаконности решения и предписания Забайкальского УФАС России, исходя из того, что при формировании документации об аукционе заказчику в рамках Закона о контрактной системе предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющего его потребностям; также в данном случае указанные в документации об аукционе требования не приводят к ограничению количества участников закупки.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Исходя из анализа статей 18, 19 и приведённых положений Закона о контрактной системе, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что заказчики, осуществляющие закупку в соответствии с требованиями указанного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом сформулировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара с необходимыми заказчику характеристиками, довести до сведения участников закупки сведения о характеристиках требуемого товара, в наибольшей степени удовлетворяющих потребности заказчика, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. При этом при формировании документации об аукционе заказчику в рамках Закона о контрактной системе предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющего его потребностям.

Закон о контрактной системе не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об электронном аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суд апелляционной инстанции установил, что при включении в документацию требований к составу стали заказчик исходил из фактической потребности с учетом функциональных и эксплуатационных требований проектно-сметной документации, поскольку показатели химического состава стали раскрывают качественную характеристику объекта закупки, что подтверждается сертификатами качества и ГОСТом 380-2005; спорные конструкции (кроме швеллера) изготавливаются по рабочим чертежам типовой серии 3.407.1-143 выпуск 8 (утв. Протоколом СССР от 01.06.1988 N 16-3/9-33), согласно которому марки стали, используемые для изготовления конструкций, должны соответствовать ГОСТу 380-71 (заменен на ГОСТ 380-2005), с учетом расчетной температуры района строительства (пункты 2.1-2.2 чертежей); проектной документацией установлено, что сталь, используемая для изготовления конструкций должна соответствовать ГОСТу 380-71 (заменен на ГОСТ 380-2005) с учетом расчетной температуры района строительства (при температуре минус 40 °С и ниже применяется сталь не хуже марки Ст3). При строительстве климатические условия являются основополагающим критерием для подбора строительных материалов. Марка стали и химический состав материалов напрямую влияет на их эксплуатационные свойства при низких температурах воздуха. Следовательно, суд правильно посчитал, что с учетом видов работ, спецификации материалов, климатических условий и требований ГОСТа 380-2005 Администрацией при указании в документации требований к химическому составу стали не допущено нарушений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Признавая необоснованными выводы антимонопольного органа о нарушении Администрацией Закона о контрактной системе в части установления в пунктах 9 и 10 раздела аукционной документации "Требования к значениям показателей товара" требований к изоляторам: "температура эксплуатации должна быть не уже диапазона температур от - 60 до + 50", а в пунктах 3 и 4 - требования к кронштейнам: "способ установки и закрепления кронштейна - с помощью сварки и/или хомута" суд апелляционной инстанции обоснованно признал, что само по себе наличие названых требований не вводит потенциальных участников электронного аукциона в заблуждение и не препятствует членам аукционной комиссии надлежащим образом оценить заявки на соответствие документации с названными требованиями; претензий к положениям Инструкции по заполнению заявки Забайкальским УФАС не предъявлено.

Относительно выводов антимонопольного органа о неправомерном установлении заказчиком характеристик швеллера со словами "не более" и "не менее" при требуемом швеллере исключительно размера N 18, имеющего конкретные значения, суд апелляционной инстанции установил, что указанные в аукционной документации требования к швеллеру также соответствуют ГОСТу 8247-97; швеллер подразделяется на серии с отличительными характеристиками, каждый из которых индивидуальные величины и значения, в связи с чем суд правильно признал, что заказчик вправе был установить требования к величинам и значениям швеллера в наибольшей степени подходящим для данного вида работ.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному и мотивированному выводу о том, что в рассматриваемом случае Администрация при установлении требований к материалам в документации об аукционе исходила из фактической потребности заказчика и с учетом функциональных и эксплуатационных требований проектно-сметной документации и не допустила нарушение положений пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в связи с чем правомерно признал оспариваемые акты Забайкальского УФАС России не соответствующими закону и нарушающими права и законные интересы заявителя.

Доводы заявителя кассационной жалобы проверены, однако поскольку они не свидетельствуют о нарушении судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, направлены, по сути, исключительно на переоценку фактических обстоятельств, установленных судом при вынесении обжалуемого судебного акта, не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 года по делу N А78-8172/2016 Арбитражного суда Забайкальского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

Д.И. Шелег И.Ю. Юшкарёв