Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 декабря 2017 г. N Ф02-5879/17 по делу N А74-15953/2016

город Иркутск

11 декабря 2017 г.

Дело N А74-15953/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Левошко А.Н.,

при участии в судебном заседании представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия Лунёвой А.В. (доверенность от 21.08.2017), закрытого акционерного общества "БИОКАД" Беляева А.Б. (доверенность от 14.07.2017), Басановой А.П. (доверенность от 19.07.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу государственного казённого учреждения Республики Хакасия "Межведомственный центр организации закупок" на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 11 апреля 2017 года по делу N А74-15953/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции - Курочкина И.А., суд апелляционной инстанции: Иванцова О.А., Белан Н.Н., Борисов Г.Н.),

установил:

государственное казённое учреждение Республики Хакасия "Межведомственный центр организации закупок" (далее - Центр закупок, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - Хакасское УФАС России, антимонопольный орган) от 18.10.2016 по жалобе N 275/КС в части, касающейся Центра закупок.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республики Хакасия "Республиканский клинический онкологический диспансер" (далее - ГБУЗ "Республиканский клинический онкологический диспансер", диспансер), Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия (далее - Министерство), закрытое акционерное общество "БИОКАД" (далее - ЗАО "БИОКАД").

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 11 апреля 2017 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2017 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Центр закупок обратился в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 33, 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", статей 4, 13, 27.1, 46 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Федеральный закон N 61-ФЗ), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судами неправомерно не учтено, что в результате принятия оспариваемого решения антимонопольного органа в дальнейшем становится невозможным закупка лекарственного препарата Пертузумаб+Трастузумаб в наборе; названный препарат (набор) является комбинированным лекарственным препаратом, зарегистрированным под групповым наименованием, закупка лекарственных препаратов по группировочному наименованию предусмотрена законодательством; взаимозаменяемость лекарственных средств может быть определена только в результате проведения экспертизы в установленном порядке; лекарственный препарат "Пертузумаб+Трастузумаб (набор)" является самостоятельным лекарственным препаратом под группировочным наименованием, а не соединением двух отдельных препаратов; описание объекта закупки составлено исходя из потребности заказчика и содержит группировочное наименование лекарственного препарата, что соответствует статье 33 Закона о контрактной системе; закупка в одном лоте лекарственных препаратов с различными международными непатентованными наименованиями (МНН) запрещена; судами не учтена реальная потребность заказчика в закупаемом товаре, поскольку отсутствует возможность обеспечить лечение пациентов, отдельно закупая составные части комбинированного препарата, учитывая, что в потребительской упаковке препарат "Пертузумаб" на территории Российской Федерации не реализуется, его поставка (препарат "Перьета (Пертузумаб)" поставляется на территорию Российской Федерации исключительно в виде ИН-БАЛК продукта, который не упакован и не маркирован в соответствии с законодательством; применение комбинированных препаратов, упакованных вместе для отпуска пациентам в общей упаковке, повышает доступность к качественной и более эффективной лекарственной терапии; препарат "Пертузумаб+Трастузумаб (набор)" включен в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов с 01.03.2016; спорный товар находится в свободной продаже, что подтверждается коммерческими предложениями и исключает ограничение конкуренции.

В отзывах на кассационную жалобу Хакасское УФАС России и ЗАО "БИОКАД" считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), Центр закупок, ГБУЗ "Республиканский клинический онкологический диспансер", Министерство своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представители Хакасского УФАС России и ЗАО "БИОКАД" в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в отзывах на кассационную жалобу.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 27.09.2016 на сайте http://zakupki.gov.ru/ Центром закупок опубликовано извещение об осуществлении закупки и документация об аукционе в электронной форме на право заключения контракта на поставку противоопухолевых препаратов и иммуномодуляторов, лот N 48 (закупка N 0380200000116004704).

В техническом задании аукционной документации указано, что к поставке требуется лекарственный препарат - МНН "Пертузумаб+Трастузумаб"; в разделе "Форма выпуска, дозировка, основные характеристики товар" указано: пертузумаб концентрат для приготовления раствора для инфузий 420 мг/14 мл; трастузумаб лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг в комплекте с растворителем - бактериостатическая вода для инъекций; единица измерения: набор; количество: 9.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 3 165 750 рублей.

Заказчиком аукциона является - ГБУЗ "Республиканский клинический онкологический диспансер".

12.10.2016 в Хакасское УФАС России поступила жалоба ЗАО "БИОКАД" на положения документации об открытом аукционе в электронной форме (заявка N 0380200000116004704), в которой указано на нарушение заказчиком Закона о закупках, поскольку установленным требованиям к закупаемому лекарственному средству соответствует только лекарственное средство с торговым наименованием "Бейодайм".

Антимонопольный орган посчитал, что указание в техническом задании требования к поставке лекарственного препарата с МНН "Пертузумаб+Трастузумаб" в форме выпуска "набор" без возможности поставки эквивалента, а именно, лекарственных препаратов с МНН "Пертузумаб" и МНН "Трастузумаб" не в форме набора, влечет ограничение количества участников закупки.

Комиссией антимонопольного органа принято решение предписание не выдавать, поскольку при указании МНН "Пертузумаб+МНН Трастузумаб (набор)" или эквивалент заявитель не сможет принять участие и поставить заказчику требуемые лекарственные средства.

Решением Хакасского УФАС России от18.10.2016 по жалобе N 275/КС жалоба ЗАО "БИОКАД" признана обоснованной (пункт 1). Центр закупок признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (пункт 2).

Центр закупок, полагая, что названное решение в части пункта 2 не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый акт антимонопольного органа в указанной части не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактный системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе опредлены правила, которыми должен руководствоваться заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки. В частности, описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1). Документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства (пункт 6).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона N 61-ФЗ фармацевтическая субстанция - лекарственное средство в виде одного или нескольких обладающих фармакологической активностью действующих веществ вне зависимости от природы происхождения, которое предназначено для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяет их эффективность (пункт 2); лекарственные препараты - лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности (пункт 4); под международным непатентованным наименованием лекарственного средства понимается наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (пункт 16); под торговым наименованием лекарственного средства - наименование лекарственного средства, присвоенное его разработчиком, держателем или владельцем регистрационного удостоверения лекарственного препарата (пункт 17); группировочное наименование лекарственного препарата - это наименование лекарственного препарата, не имеющего МНН, или комбинации лекарственных препаратов, используемое в целях объединения их в группу под единым наименованием исходя из одинакового состава действующих веществ (пункт 17.1).

Принимая во внимание приведённое правовое регулирование, по результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суды установили, что согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств на территории Российской Федерации указанный в техническом задании аукционной документации лекарственный препарат с МНН "Пертузумаб+Трастузумаб (набор)" зарегистрирован в форме выпуска "набор" (торговое наименование "Бейодайм"), который состоит из: лекарственного препарата "Перьета" в лекарственной форме "концентрат для приготовления раствора для инфузий" в форме выпуска "флакон"; лекарственного препарата "Герцептин" в лекарственной форме "лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий" в форме выпуска "флакон"; растворителя "бактериостатическая вода для инъекций" в лекарственной форме "раствор" в форме выпуска "флакон".

Согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств по МНН "Трастузумаб" зарегистрировано несколько торговых наименований препаратов, выпускаемых различными производителями, в частности, Гертикад (производитель ЗАО "Биокад"), Трастузумаб (производитель ЗАО "Биокад"), Герцептин (производитель Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд), Кадсила (производитель Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд); по МНН "Пертузумаб" зарегистрировано одно торговое наименование Перьета (производитель Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд).

Суды, установив, что запрашиваемый учреждением к закупке препарат МНН "Пертузумаб + Трастузумаб" (набор), соответствующий единственному зарегистрированному лекарственному препарату с торговым наименованием "Бейодайм" производства закрытого акционерного общества "Р-Фарм", является набором двух самостоятельных готовых лекарственных препаратов с МНН "Пертузумаб" и "Трастузумаб", признали доказанным антимонопольным органом то, что в нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе Учреждение в документации установило требования к поставке названного лекарственного препарата в виде набора без возможности поставки лекарственных препаратов с МНН "Пертузумаб" и МНН "Трастузумаб" не в форме набора, что повлекло за собой ограничение количества участников закупки.

Все доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие данный вывод судов, были предметом надлежащего исследования судом апелляционной инстанции и мотивированно отклонены, по существу данные доводы направлены на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Хакасия и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 11 апреля 2017 года по делу N А74-15953/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2017 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова А.Н. Левошко