Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 января 2018 г. N Ф02-6875/17 по делу N А58-5446/2016

город Иркутск

23 января 2018 г.

Дело N А58-5446/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2018 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Левошко А.Н.,

при участии в судебном заседании представителей открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания" Медведева Н.Н. (доверенность от 09.11.2017), Дементьева В.Ю. (доверенность от 01.02.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2017 года по делу N А58-5446/2016 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) (суд первой инстанции - Евсеева Е.А., суд апелляционной инстанции: Ячменёв Г.Г., Басаев Д.В., Сидоренко В.А.),

установил:

открытое акционерное общество "Якутская топливно-энергетическая компания" (ОГРН 1021401062187, ИНН 1435032049, поселок Кысыл-Сыр, улус Вилюйский Республики Саха (Якутия); далее - ОАО "ЯТЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС России, антимонопольный орган) от 04.07.2016 по делу N 02-17/16А о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное унитарное предприятие "Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)" (ОГРН 1031402044145, ИНН 1435133520, г. Якутск; далее - ГУП "ЖКХ", предприятие).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20 февраля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2017 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Якутское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт по мотивам неправильного применения судом апелляционной инстанции пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя кассационной жалобы, отказ общества в заключении договора поставки газового конденсата стабильного (ГКС) был обусловлен только технологическими причинами, а именно отсутствием запрашиваемого объема поставки; иные причины отказа, касающиеся невозможности или невыгодности заключения договора, ОАО "ЯТЭК" заявлены не были; в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отказ может быть аргументирован или экономическими, или технологическими причинами; в данном случае Якутским УФАС России была доказана технологическая возможность поставки ГКС; вывод суда апелляционной инстанции относительно экономической составляющей не соответствует фактическим обстоятельствам дела; стоимость реализации на товарно-сырьевой бирже не может являться ценой, по которой следует определять выгодность или невыгодность договора с предприятием; антимонопольным органом в ходе составления аналитического отчета установлено, что расчет себестоимости ГКС завышен, калькуляция себестоимости ГКС не может составлять 15 486 рублей в 2015 году и 17 151 рубль в 2016 году; основную реализацию ГКС ОАО "ЯТЭК" осуществляет не путем проведения открытых биржевых торгов, а реализует предприятию; способ реализации ГКС, в том числе на товарно-сырьевой бирже, не является обстоятельством, прямо связанным с технологической и экономической возможностью поставки данного товара; письмо Федеральной антимонопольной службы от 08.07.2016 N АГ/46545/16 не могло быть использовано антимонопольным органом, поскольку оно было получено после вынесения оспариваемого решения.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "ЯТЭК" считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), Якутское УФАС России, ГУП "ЖКХ" своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представители ОАО "ЯТЭК" в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов апелляционного суда о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 15.01.2016 ГУП "ЖКХ" обратилось в Якутское УФАС с заявлением, в котором указало на наличие в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, выраженных в необоснованном уклонении от заключения с предприятием прямого договора поставки газового конденсата стабильного при наличии возможности его производства или поставки.

Антимонопольным органом установлено, что письмом от 14.12.2015 N 761-тр предприятие направило в адрес общества проект договора от 11.12.2015 N 22023 на поставку конденсата газового стабильного.

Общество в письме от 21.12.2015 N 2881-32 сообщило о невозможности заключения договора на предложенных условиях. При этом ОАО "ЯТЭК" сослалось на целесообразность использования биржевого механизма заключения договора и на отсутствие в наличии запрашиваемого ГУП "ЖКХ" объема газового конденсата, поскольку такой объем еще не был не выработан.

По результатам рассмотрения поступившего заявления предприятия, на основании данных составленного аналитического отчета о состоянии конкуренции на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в Республике Саха (Якутия) за период 2013-2015 годов, Якутское УФАС России выявило в действиях ОАО "ЯТЭК" признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдало обществу предупреждение от 15.04.2016 N 02/1955 о необходимости принятия мер о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем рассмотрения вопроса о заключении прямого договора на поставку газового конденсата стабильного, направив в адрес ГУП "ЖКХ" проект такого договора. Предупреждение получено обществом 15.05.2016.

Уведомлением от 29.04.2016 общество сообщило антимонопольному органу, что запрашиваемые на 2016 год объемы приобретены предприятием посредством участия в открытых биржевых торгах на право заключения договоров поставки на площадке АО "Санкт-Петербургская Международная товарно-сырьевая Биржа". Запрашиваемый объем газового конденсата стабильного реализован обществом ГУП "ЖКХ", договор поставки заключен; в связи с фактическим достижением реализации необходимых объемов газового конденсата стабильного отсутствует необходимость совершения действия по направлению проекта договора.

Приведенное обществом обстоятельство заключения между ОАО "ЯТЭК" и ГУП "ЖКХ" договоров от 29.03.2016 и от 30.03.2016 не было расценено антимонопольным органом в качестве исполнения предупреждения, поскольку договор был заключен не в результате рассмотрения обществом проекта прямого договора, а в результате участия предприятия в организованных торгах на Санкт-Петербургской международной товарно-сырьевой бирже.

Приказом антимонопольного органа от 11.05.2016 N 39 в отношении ОАО "ЯТЭК" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения обществом пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о контрактной системе.

Антимонопольный орган установил факт обращения ГУП "ЖКХ" о заключении договора письмом от 14.12.2015 и факт уклонения ОАО "ЯТЭК" письмом от 21.12.2015 от его заключения; для определения технологической и экономической возможности поставки обществом газового конденсата антимонопольным органом были исследованы требуемые предприятию объемы ГКС в период с 2013 по 2016 годы, объемы реализации и производства ГКС обществом за аналогичный период, а также действия общества по реализации ГКС на Санкт-Петербургской Международной Товарно-сырьевой бирже, и установлено, что реализация ГКС в объеме, запрашиваемом (необходимом) ГУП "ЖКХ" технологически и экономически возможна; у ОАО "ЯТЭК" имелась технологическая и экономическая возможность заключить прямой договор поставки ГКС с предприятием. Способ реализации ГКС посредством продажи на товарно-сырьевой бирже не является и не может являться обстоятельством, прямо связанным с технологической и экономической возможностью поставки данного товара. В этой связи антимонопольный орган посчитал, что ОАО "ЯТЭК" - хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке оптовой реализации газовым конденсатом стабильным на территории Республики Саха (Якутия), письмом от 21.12.2015 уклонившись от заключения прямого договора поставки ГКС от 11.12.2015 N 22023, направленного ГУП "ЖКХ" 14.12.2015, при том, что такой отказ не был экономически или технологически обоснован, у ОАО "ЯТЭК" имелась возможность производства и поставки ГКС, нарушило пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением Якутского УФАС России от 04.07.2016 по делу N 02-17/16А ОАО "ЯТЭК" признано: занимающим доминирующее положение на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия) (пункт 1); нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 2).

Предписанием от 04.07.2016 ОАО "ЯТЭК" предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно, в течение 45 дней с момента получения предписания направить на согласование в адрес Якутского УФАС России проект внутреннего документа, обязательный для применения в деятельности общества, регламентирующий порядок рассмотрения и заключения прямых договоров поставки газового конденсата стабильного, разработанный с учетом положений и требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ОАО "ЯТЭК", полагая, что названные решение и предписание не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку технологическая и экономическая возможность поставки обществом ГКС установлена антимонопольным органом и подтверждена материалами дела.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые акты антимонопольного органа не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы, поскольку ОАО "ЯТЭК" обосновало свой отказ от заключения договора поставки ГКС не только технологическими, но и экономическими причинами, которые Якутским УФАС не исследовались; антимонопольным органом не были установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Судами установлено, что на основании приказов Якутского УФАС России от 29.06.2012 N 55 и от 17.10.2012 N 75 ОАО "ЯТЭК" включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение с долей более 50 процентов на товарном рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового в географических границах Республика Саха (Якутия). Кроме того, по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на рынке газового конденсата стабильного на территории Республики Саха (Якутия) ОАО "ЯТЭК" признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на этом рынке.

Как правильно указал суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, в том числе разъяснения ФАС России в письме от 08.07.2016 N АГ/46545/16, для признания хозяйствующего субъекта нарушившим запрет, предусмотренный пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен установить совокупность фактических обстоятельств, в числе которых факт отсутствия у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, экономических или технологических причин для отказа, а также отсутствие прямого указания закона или судебного акта на возможность такого отказа. Надлежащим обоснованием отказа в поставке может быть признана невыгодность заключения договора и поставок товара контрагенту (например, предложенная контрагентом цена ниже себестоимости производства товара либо предложенные условия поставки иным образом ущемляют интересы хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение).

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства и доводы сторон суд апелляционной инстанции установил, что ОАО "ЯТЭК" обосновало свой отказ от заключения договора поставки газового конденсата стабильного не только технологическими причинами (отсутствие в наличии газового конденсата стабильного в объеме, запрошенном ГУП "ЖКХ"), но и экономическими причинами, а антимонопольный орган не анализировал эти причины, не устанавливал соотношение цен, по которым ОАО "ЯТЭК" реализовывало газовый конденсат стабильный в рамках биржевых торгов, с ценой за указанный товар по прямому договору, предложенной ГУП "ЖКХ", а также себестоимость производства товара; не дал оценку обоснованию, приведенному обществом, что ОАО "ЯТЭК" является аккредитованным участником ЗАО "СПбМТСБ" и основная реализация ГКС осуществляется путем проведения открытых биржевых торгов на право заключения договоров поставки на данной площадке; сформированные на ликвидном и прозрачном биржевом рынке цены признаются рыночными налоговым, антимонопольным и биржевым законодательством; а также представленному обществом расчету, в соответствии с которым цена реализации ГКС в рамках биржевых торгов превышает цену, предложенную ГУП "ЖКХ" в проекте договора поставки N 22023.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что в письме от 21.12.2015 N 2881-32 ОАО "ЯТЭК" указывало, что отказ в поставке товара может объясняться иными экономическими или технологическими причинами: предложенные ГУП "ЖКХ" условия договора, содержащиеся в пунктах 3.1., 3.4. и 3.5., носят заведомо неисполнимый характер и не учитывают реальные технологические возможности общества.

Однако антимонопольный орган данное обстоятельство также не исследовал и не дал оценку.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, выявив, что при принятии оспариваемого решения от 04.07.2016 антимонопольным органом не были установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, обоснованно признал недоказанным нарушение ОАО "ЯТЭК" пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отказ может быть аргументирован или экономическими, или технологическими причинами, несостоятелен в правовом отношении, так как антимонопольным органом для установления наличия либо отсутствия нарушения названной нормы должны быть исследованы в полном объёме указанные хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, экономические или технологические причины для отказа.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие выводы суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, и по существу направлены на иную оценку доказательств и установленных судом фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2017 года по делу N А58-5446/2016 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова А.Н. Левошко