Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2017 г. N 04АП-1872/17

г. Чита

31 августа 2017 г.

Дело N А58-5446/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой А.В., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия):

от ОАО "ЯТЭК": Афанасьева Мария Васильевна, доверенность от 10 февраля 2017 года;

от Якутского УФАС: Халдеева Аэлита Семёновна, доверенность от 9 января 2017 года;

от ГУП "ЖКХ": не было (извещено),

с участием судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Николаевой Г.Л., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Зыряновой В.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20 февраля 2017 года по делу N А58-5446/2016 по заявлению Открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания" (ОГРН 1021401062187, ИНН 1435032049; место нахождения: Республика Саха (Якутия), улус Вилюйский, поселок Кысыл-Сыр, ул. Ленина, д. 4) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122; место нахождения: г. Якутск, ул. Октябрьская, д. 22, 213) о признании недействительными решения и предписания от 4 июля 2016 года по делу N 02-17/16А о нарушении антимонопольного законодательства,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика - Государственного унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)" (ОГРН 1031402044145, ИНН 1435133520; место нахождения: г. Якутск, ул. Кирова, д. 18а),

(суд первой инстанции: Евсеева Е.А.)

и установил:

Открытое акционерное общество "Якутская топливно-энергетическая компания" (далее - ОАО "ЯТЭК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 4 июля 2016 года по делу N 02-17/16А о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 6 октября 2016 года (т. 1, л.д. 1-5) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное унитарное предприятие "Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)" (далее - ГУП "ЖКХ", предприятие).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия)" от 20 февраля 2017 года в удовлетворении заявленных ОАО "ЯТЭК" требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях (бездействии) ОАО "ЯТЭК" признаков нарушений пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "ЯТЭК" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным, указывая, что антимонопольным органом не доказан факт наличия у ОАО "ЯТЭК" возможности для производства и поставки газового конденсата стабильного (ГКС).

Как отмечает заявитель апелляционной жалобы, ОАО "ЯТЭК" не могло гарантировать поставку запрошенных ГУП "ЖКХ" объемов газового конденсата стабильного, в связи с чем не могло заключить договор поставки ГКС, то есть в силу норм действующего гражданского законодательства. предложенные предприятием условия договора были заведомо не выполнимыми, поскольку технологическая возможность поставки ГКС отсутствовала.

Кроме того, Общество приводит довод о том, что его действия по направлению ответа ГУП "ЖКХ" являлось новой офертой; следовательно, факта уклонения или отказа от заключения договора такие действия не содержали.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что предложенная предприятием цена была экономически необоснованной, так как на протяжении последних лет ОАО "ЯТЭК" реализует ГКС посредством биржевых торгов дороже, при этом цена, определенная на бирже, не может быть монопольно высокой и является экономически обоснованной. Кроме того, механизм биржевых торгов использовался ГУП "ЖКХ" для закупок газового конденсата стабильного более трех лет и цена, установленная на бирже, была выше, чем предложенная предприятием в проекте договора прямой поставки ГКС.

ОАО "ЯТЭК" ссылается также на то обстоятельство, что расширение УКПГ (комплекса по переработке газа) и производство Обществом пропан-бутана автомобильного (ПБА) началось именно в период конец 2015 года - начало 2016 года, а, следовательно, анализ объемов выработки Обществом ГКС за предыдущие года не имел правового значения для рассматриваемого дела, так как до конца 2015 года ОАО "ЯТЭК" ПБА не производило.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему Якутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции и просит оставить его без изменения.

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 20 июля 2017 года в материалы дела от антимонопольного органа поступили письменные пояснения от 4 августа 2017 года, от ОАО "ЯТЭК" - письменные пояснения с приложением документов запрошенных судом апелляционной инстанции.

На основании части 2 статьи 268 АПК Российской Федерации и при отсутствии возражений со стороны представителей лиц, участвующих в деле, указанные дополнительные документы приобщены к материалам дела.

Ввиду нахождения судьи Желтоухова Е.В. в период с 7 по 29 августа 2017 года в очередном отпуске определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2017 года судья Желтоухов Е.В. заменен на судью Басаева Д.В., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы ГУП "ЖКХ" извещено надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации 12 мая, 27 июня, 21 июля и 15 августа 2017 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судом Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, публичного извещения о перерыве в судебном заседании, определений об отложении судебного разбирательства и об удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования видеоконференц-связи, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что не препятствует рассмотрению дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и дополнений к отзыву, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные сторонами пояснения и документы, выслушав представителей ОАО "ЯТЭК" и Якутского УФАС проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании приказов Якутского УФАС от 29 июня 2012 года N 55 и от 17 октября 2012 года N 75 ОАО "ЯТЭК" включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение с долей более 50% на товарном рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового в географических границах Республика Саха (Якутия).

Письмом от 14 декабря 2015 года N 761-тр (т. 2, л.д. 345) предприятие направило в адрес Общества проект договора N 22023 от 11 декабря 2015 года на поставку конденсата газового стабильного (т. 2, л.д. 346-349).

Общество в письме от 21 декабря 2015 года N 2881-32 сообщило о невозможности заключения договора на предложенных условиях. При этом ОАО "ЯТЭК" сослалось на целесообразность использования биржевого механизма заключения договора и на отсутствие в наличии запрашиваемого ГУП "ЖКХ" объема газового конденсата, поскольку такой объем еще не был не выработан (т. 2, л.д. 350-351).

15 января 2016 года ГУП "ЖКХ" обратилось в Якутское УФАС с заявлением N 03-105/4.1 (т. 2, л.д. 343-344), в котором указало на наличие в действиях Общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, выраженных в необоснованном отказе от заключения с предприятием прямого договора поставки газового конденсата стабильного при наличии технологической и экономической возможности его поставки в запрашиваемом объеме (т. 2, л.д. 343-344). Как указано предприятием, начиная с 2013 года в связи с отказами ОАО "ЯТЭК" от заключения договоров на поставку конденсата газового стабильного, ГУП "ЖКХ" было вынуждено участвовать на биржевых торгах на право заключения договоров поставки на площадке АО "Санкт-Петербургская Международная товарно-сырьевая Биржа".

По результатам проверки поступившего обращения антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях ОАО "ЯТЭК" признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем вынес в его адрес предупреждение от 15 апреля 2016 года N 02/1955 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем рассмотрения вопроса о заключении прямого договора на поставку газового конденсата стабильного, направив в адрес ГУП "ЖКХ РС(Я)" проект такого договора (т. 2, л.д. 259-262).

Предупреждение получено Обществом 15 мая 2016 года (вх.N 759).

В уведомлении от 29 апреля 2016 года (т. 2, л.д. 242) Общество сообщило, что запрашиваемые на 2016 год объемы приобретены предприятием посредством участия в открытых биржевых торгах на право заключения договоров поставки на площадке АО "Санкт-Петербургская Международная товарно-сырьевая Биржа". Запрашиваемый объем газового конденсата стабильного реализован Обществом ГУП "ЖКХ", договор поставки заключен; в связи с фактическим достижением реализации необходимых объемов газового конденсата стабильного отсутствует необходимость совершения действия по направлению проекта договора.

Заключение между ОАО "ЯТЭК" и ГУП "ЖКХ" договоров от 29 марта 2016 года и от 30 марта 2016 года не было расценено антимонопольным органом в качестве исполнения предупреждения. Поскольку, несмотря на выданное предупреждение, которым предусматривалось направление в адрес предприятия проекта прямого договора поставки газового конденсата стабильного, ОАО "ЯТЭК" с момента выдачи предупреждения в адрес ГУП "ЖКХ" с предложением о заключении прямого договора поставки ГКС не обращалось, приказом Якутского УФАС от 11 мая 2016 года N 39 (т. 2, л.д. 245) в отношении Общества возбуждено дело N 02-17/16А по признакам нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела N 02-17/16А о нарушении антимонопольного законодательства Якутским УФАС принято решение от 4 июля 2016 года (т. 1, л.д. 50-69; т. 2, л.д. 3-21), в соответствии с которым ОАО "ЯТЭК" признано: занимающим доминирующее положение на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия) (пункт 1); нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 2);

На основании пункта 3 решения антимонопольным органом выдано предписание от 4 июля 2016 года (т.1, л.д. 70-71; т. 2, л.д. 22-23), которым ОАО "ЯТЭК" предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно: в течение 45 дней с момента получения предписания направить на согласование в адрес Якутского УФАС проект внутреннего документа, обязательный для применения в деятельности Общества, регламентирующий порядок рассмотрения и заключения прямых договоров поставки газового конденсата стабильного, разработанный с учетом положений и требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Одновременно решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Якутского УФАС для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "ЯТЭК" оспорило их в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В статье 10 Закона о защите конкуренции содержится общий запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Как отмечалось выше, на основании приказов Якутского УФАС от 29 июня 2012 года N 55 и от 17 октября 2012 года N 75 ОАО "ЯТЭК" включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение с долей более 50% на товарном рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового в географических границах Республика Саха (Якутия).

Кроме того, по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на рынке газового конденсата стабильного на территории Республики Саха (Якутия) ОАО "ЯТЭК" признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на таком рынке.

Таким образом, Общество занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке, что им по существу не оспаривается.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В основе запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лежит общеправовой принцип добросовестности участников гражданского оборота, предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Согласно названной норме не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Также не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В судебной практике злоупотребление доминирующим положением рассматривается в качестве частного случая злоупотребления гражданским правом.

Так, в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде "недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей".

Следовательно, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц. При этом возможно наступление указанных последствий как в совокупности, так и независимо друг от друга.

Как указано в пункте 1.2 Разъяснения Президиума ФАС России от 7 июня 2017 года N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Применительно же к рассматриваемому делу необходимо учитывать, что для признания хозяйствующего субъекта нарушившим запрет, предусмотренный пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств:

- факт обращения контрагента за заключением договора к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение.

В соответствии с частью 2 статьи 432 Гражданского кодекса договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (часть 1 статьи 435 Гражданского кодекса);

- факт отказа (уклонения) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения договора. Незаключение договора может явиться следствием как прямого отказа (например, направление официального письма с отказом), так и уклонения. Под уклонением понимается отсутствие в разумный (либо установленный в нормативном акте) срок ответа на предложение контрагента о заключении договора, затягивание переговорного процесса и иные действия (бездействие), результатом которых в конечном счете стало отсутствие заключенного договора между хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, и его контрагентом;

- факт наличия у хозяйствующего субъекта возможности для производства и поставок товара. Данное обстоятельство является одним из ключевых при установлении рассматриваемого нарушения. Обязанность заключить договор с контрагентом может возникнуть у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, только при наличии возможности исполнить такой договор. Отсутствие производственных мощностей, авария на производстве, приостановление деятельности и иные причины, препятствующие производству и поставке товара, являются обстоятельствами, исключающими обязанность хозяйствующего субъекта заключить договор;

- факт отсутствия у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, экономических или технологических причин для отказа, а также отсутствие прямого указания закона или судебного акта на возможность такого отказа. Даже если у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, есть возможность произвести товар и поставить его контрагенту, отказ в поставке товара может объясняться иными экономическими или технологическими причинами. Ключевым при анализе подобных обоснований является вопрос их влияния на возможность заключения договора и поставок товара.

Так, надлежащим обоснованием отказа в поставке может быть признана невыгодность заключения договора и поставок товара контрагенту (например, предложенная контрагентом цена ниже себестоимости производства товара либо предложенные условия поставки иным образом ущемляют интересы хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение).

Вопрос о квалификации предлагаемых условий как ущемляющих интересы доминанта, равно как и о степени такого ущемления интересов, носит оценочный характер и должен разрешаться антимонопольным органом индивидуально с учетом фактических обстоятельств и специфики взаимоотношений сторон.

В рассматриваемом случае первые два из названных выше обстоятельств (обращение ГУП "ЖКХ" за заключением договора на поставку газового конденсата стабильного и письменный отказ ОАО "ЯТЭК" от заключения такого договора) достоверно подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами (письмо от 14 декабря 2015 года N 761-тр с приложением проекта договора N 22023 от 11 декабря 2015 года на поставку конденсата газового стабильного, письмо от 21 декабря 2015 года N 2881-32 о невозможности заключения договора на предложенных условиях).

В письме от 21 декабря 2015 года N 2881-32 Общество, обосновывая отказ в заключении договора поставки на предложенных ГУП "ЖКХ" условиях, среди прочего, указало следующее: "С 2011 года ОАО "ЯТЭК" является аккредитованным участником Закрытого акционерного общества "Санкт-Петербургская Международная Товарно-сырьевая Биржа" (ЗАО "СПбМТСБ") и основная реализация газового конденсата стабильного осуществляется путем проведения открытых биржевых торгов на право заключения договоров поставки на данной площадке. Сформированные на ликвидном и прозрачном биржевом рынке цены признаются рыночными налоговым, антимонопольным и биржевым законодательством. Позволяет формировать понятный и прозрачный механизм установления справедливых цен на основные сырьевые товары, производимые нашей компанией, что позволяет любому заинтересованному лицу приобрести данные товары путем участия в конкурентных торгах. Кроме всего прочего, сообщаем Вам, что предложенные Вами условия договора, указанные в пп. 3.1, 3.4, 3.5, 4.1, 5.2, 7.2, 8.2, 8.3, 8.7 носят заведомо неисполнимый характер, ущемляют права ОАО "ЯТЭК" или не учитывают реальные технологические возможности" (т. 2, л.д. 350-351).

Таким образом, ОАО "ЯТЭК" обосновало свой отказ от заключения договора поставки газового конденсата стабильного не только технологическими причинами (отсутствие в наличии газового конденсата стабильного в объеме, запрошенном ГУП "ЖКХ"), но и экономическими причинами.

В письме Федеральной антимонопольной службы от 8 июля 2016 года N АГ/46545/16 указано, что "обоснование отказа ОАО "ЯТЭК" от заключения договора с ГУП "ЖКХ РС(Я)"_ можно признать надлежащим в случае, если Якутское УФАС России установит, что цены, по которым ОАО "ЯТЭК" реализовывало газовый конденсат стабильный в рамках биржевых торгов, превышают цены за указанный товар по прямым договорам" (т. 2, л.д. 24-26).

Между тем, как следует из содержания решения от 4 июля 2016 года по делу N 02-17/16А о нарушении антимонопольного законодательства, данное обстоятельство, имеющее (с учетом позиции Федеральной антимонопольной службы) существенное значение для дела, Якутским УФАС не исследовалось.

Более того, на страницах 2 и 9 названного решении при описании причин отказа Общества от заключения договора поставки на предложенных ГУП "ЖКХ" условиях антимонопольный орган ограничивается лишь указанием на причины, приведенные ОАО "ЯТЭК" на первой странице письма от 21 декабря 2015 года N 2881-32, а именно на отсутствие газового конденсата стабильного в запрашиваемом объеме.

Относительно же обоснования, приведенного Обществом на второй странице письма (и процитированного в настоящем постановлении) антимонопольный орган указал только на то, что "способ реализации газового конденсата стабильного, установленный ОАО "ЯТЭК", посредством продажи товара на товарно-сырьевой бирже, не является и не может являться обстоятельством, прямо связанным с технологической и экономической возможностью поставки данного товара_ Метод реализации ГКС (прямой или посредством участия на товарно-сырьевой бирже) не может быть связан с технологической или экономической возможностью поставки товара_" (т. 1, л.д. 67).

Подробно исследовав в оспариваемом решении объемы производства и реализации Обществом газового конденсата стабильного и газового конденсата нестабильного за период с 2013 по 2016 годы (в том числе плановые и фактические объемы добычи), а также сведения о наличии газового конденсата на хранении в резервуарах и сведения об объемах реализации данного товара на бирже в 2015 и 2016 годах, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что производимый и реализуемый объем газового конденсата стабильного позволяет удовлетворить спрос ГУП "ЖКХ".

В то же время Якутским УФАС, вопреки позиции вышестоящего антимонопольного органа, вовсе не анализировались такие вопросы, как соотношение цен, по которым ОАО "ЯТЭК" реализовывало газовый конденсат стабильный в рамках биржевых торгов, с ценой за указанный товар по прямому договору, предложенной ГУП "ЖКХ", а также себестоимость производства товара.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в пункте 1.2 проекта договора N 22023 на поставку конденсата газового стабильного указано, что цена конденсата газового стабильного в 2016 году определяется согласно Приложению N 1 к договору. В свою очередь, в Приложении N 1 к этому договору ГУП "ЖКХ" предложило следующую стоимость газового конденсата стабильного: 15 475 рублей за одну тонну (без учета налога на добавленную стоимость), или (с учетом налога на добавленную стоимость) - 18 260,50 рублей за одну тонну (т. 2, л.д. 349).

Между тем, согласно представленному ОАО "ЯТЭК" расчету, не опровергнутому антимонопольным органом (в объяснении от 17 июля 2017 года убедительного обоснования недостоверности расчетов Общества не приведено, т. 7, л.д. 70-71), себестоимость товара (газового конденсата стабильного) в 2016 году составила 17 151 рублей за одну тонну (без учета налога на добавленную стоимость), то есть на 1 676 рублей превышает цену, предложенную ГУП "ЖКХ" (т. 7, л.д. 76-77).

Кроме того, из представленных Обществом сведений, также не опровергнутых антимонопольным органом, следует, что в 2016 году средневзвешенная цена реализации газового конденсата стабильного составила 20 320 рублей за одну тонну (с учетом налога на добавленную стоимость).

Следовательно, цена, по которой газовый конденсат стабильный был реализован в рамках биржевых торгов (20 320 рублей за одну тонну) на 2 095,50 рублей за одну тонну (с учетом налога на добавленную стоимость) превышает цену за указанный товар, предложенную ГУП "ЖКХ" в проекте договора поставки N 22023 (18 260,50 рублей за одну тонну).

Имея в виду разъяснения, содержащиеся в письме Федеральной антимонопольной службы от 8 июля 2016 года N АГ/46545/16 (т. 2, л.д. 24-26), следует признать, что отказ ОАО "ЯТЭК" от заключения прямого договора поставки на предложенных ГУП "ЖКХ" условиях является правомерным и не нарушает требования пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, в этом же письме указано, что отказ в поставке товара может объясняться иными экономическими или технологическими причинами.

Как уже отмечалось выше, в письме от 21 декабря 2015 года N 2881-32 ОАО "ЯТЭК" указало, что предложенные ГУП "ЖКХ" условия договора, содержащиеся в пунктах 3.1, 3.4 и 3.5 носят заведомо неисполнимый характер и не учитывают реальные технологические возможности Общества.

Упомянутыми пунктами проекта договора предусматривалось, что отпуск газового конденсата стабильного производится ежедневно, в том числе в выходные и праздничные дни (пункт 3.1); покупатель имеет право в одностороннем порядке изменить объем поставки продукции (пункт 3.4); покупатель имеет право досрочно вывезти весь объем продукции по договору при условии осуществления 100% предоплаты (пункт 3.5).

Между тем, по утверждению Общества, не опровергнутому антимонопольным органом, в ОАО "ЯТЭК" установлена 5-дневная рабочая неделя, работа в выходные и праздничные дни привела бы к дополнительным издержкам в соответствии со статьей 153 Трудового кодекса Российской Федерации. Условие пункта 3.4 могло привести к неисполнению обязательств со стороны Общества, поскольку односторонне (при этом не лимитированное) увеличение покупателем объема поставки могло превысить имеющийся в наличии у Общества объем газового конденсата стабильного, а условие пункта 3.5 могло привести к тому, что покупатель, оплатив в начале года весь годовой объем продукции по договору, мог потребовать его предоставления, в то время как у Общества могло не быть в наличии такого объема газового конденсата стабильного.

Несмотря на то, что приведенные основания для отказа в заключении договора были прямо указаны Обществом в письме от 21 декабря 2015 года N 2881-32 и с учетом позиции Федеральной антимонопольной службы заслуживали внимания, Якутское УФАС уклонилось от их анализа в оспариваемом решении.

При изложенных фактических обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при принятии решения от 4 июля 2016 года антимонопольным органом не были установлены все обстоятельства, имеющие для правильного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, что в итоге привело к неправомерному выводу о несоблюдении ОАО "ЯТЭК" предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрета.

Частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции также предусмотрено, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Исходя из приведенной нормы, признание арбитражным судом незаконным решения антимонопольного органа одновременно влечет за собой и недействительность вынесенного на его основе предписания.

В этой связи решение суда первой инстанции о законности оспариваемого ненормативных правовых актов антимонопольного органа не может быть признано обоснованным и подлежит отмене с принятием нового судебного акта о признании решения и предписания Якутского УФАС от 4 июля 2016 года по делу N 02-17/16А о нарушении антимонопольного законодательства недействительными.

На основании статьи 110 АПК Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1). По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы (часть 5).

В пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" указано, что если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов на основании части 1 статьи 110 АПК Российской Федерации. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

При подаче апелляционной жалобы ОАО "ЯТЭК" по платежному поручению N 2440 от 10 марта 2017 года уплатило государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, в то время как необходимо было уплатить 1 500 рублей, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из бюджета

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20 февраля 2017 года по делу N А58-5446/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20 февраля 2017 года по делу N А58-5446/2016 отменить.

Принять новый судебный акт.

Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 4 июля 2016 года по делу N 02-17/16А о нарушении антимонопольного законодательства признать недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122) в пользу Открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания" (ОГРН 1021401062187, ИНН 1435032049) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 рублей.

Арбитражному суду Республики Саха (Якутия) выдать исполнительный лист.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Якутская топливно-энергетическая компания" (ОГРН 1021401062187, ИНН 1435032049) излишне уплаченную по платежному поручению N 2440 от 10 марта 2017 года государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко