Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 января 2018 г. N Ф02-7245/17 по делу N А33-6966/2017

город Иркутск

23 января 2018 г.

Дело N А33-6966/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2018 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Левошко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска на решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 августа 2017 года по делу N А33-6966/2017, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции - Чурилина Е.М., суд апелляционной инстанции: Морозова Н.А., Севастьянова Е.В., Юдин Д.В.),

установил:

отдел капительного строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска (далее - ОКС и ЖКХ, Отдел, заказчик) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) от 12.01.2017 N 24-5-2017-РНП; об обязании повторно рассмотреть заявление о включении общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания" (далее - ООО "СМК", общество) в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "СМК".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 августа 2017 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2017 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОКС и ЖКХ обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой с уточнениями, в которых просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 95, 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), статей 432, 708, 715, 740, 743, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, антимонопольный орган не выяснил причины, основания и законность решения общества об отказе от исполнения муниципального контракта и не проверил соблюдение процедуры принятия этого решения; указывает, что проект муниципального контракта, техническое задание и вся проектная документации были размещены в Единой информационной системе вместе с извещением о закупке, вопросы, замечания к проекту контракта и его приложениям не поступали; контрактом не предусмотрено обязательство заказчика передать документацию, размещенную на сайте; в 2016 году при проведении закупки использовалась та же документация, которая прилагалась к контракту N 2015.286690, поскольку после получения положительного заключения достоверности определения сметной стоимости проекта никакие изменения в проектную документацию не вносились; по результатам проведения авторского надзора ООО "Енисейстрой" признало требования подрядчика необоснованными; ООО "СМК" к выполнению работ не приступало, представленные им акты заказчиком не подписаны, работы не приняты; контракт не может быть признан расторгнутым по инициативе подрядчика, поскольку решение общества об отказе от исполнения муниципального контракта не содержит дату его принятия, что не позволяет определить соблюдение срока направления его в адрес заказчика, названное решение общество в адрес заказчика заказным письмом с уведомлением не направляло в нарушение части 20 статьи 95 Закона о контрактной системе; вывод суда апелляционной инстанции о том, что заказчик не возражал против принятого обществом решения, не соответствует действительности; несмотря на неоднократные попытки ОКС и ЖКХ передать обществу документацию, его представители отказывались её принять; не приступая к выполнению работ и нарушая принятые на себя обязательства, ООО "СМК" нарушило существенные условия муниципального контракта.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

Отделом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копий запросов Отдела, направленных руководителю ФАС России и Министру финансов Российской Федерации и писем ФАС России от 31.10.2017 и Министерства финансов Российской Федерации от 10.11.2017 в ответ.

Указанные дополнительные доказательства Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа не принимаются и подлежат возврату заявителю, поскольку разрешение вопросов о принятии новых доказательств по делу в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации находится вне пределов полномочий суда кассационной инстанции.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Агентством государственного заказа Красноярского края проведен электронный аукцион "Строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске". Извещение N 0119200000116004152 размещено в Единой информационной системе опубликовано 29.07.2016; изменения извещения о проведении электронного аукциона - 10.08.2016.

По результатам проведения электронного аукциона его победителем признано ООО "СМК".

Между ОКС и ЖКХ (заказчик) и ООО "СМК" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 07.10.2016 N Ф.2016.287906, согласно пункту 1.1. которого подрядчик обязуется выполнить строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) в соответствии с техническим заданием (приложение 1), являющимся неотъемлемой частью контракта, и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Работы считаются выполненными после подписания актов о приемке выполненных работ по настоящему контракту заказчиком или его уполномоченным представителем (пункт 1.6.). Сроки выполнения работ по контракту установлены с момента подписания контракта до 20.12.2016. Согласно пунктам 10.1. и 10.2 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В связи с отсутствием возможности выполнить работы в срок, установленный муниципальным контрактом, и с надлежащим качеством по вине заказчика ООО "СМК" на основании пункта 10.6 контракта 25.10.2016 принято решение об отказе от исполнения муниципального контракта от 07.10.2016 N Ф.2016.287906.

Заказчик посчитал, что ООО "СМК" не приняты действия по исполнению контракта (по состоянию на 17.11.2016 подрядчиком обязательства по контракту не выполнены надлежащим образом, что выразилось в несоблюдении им промежуточных сроков исполнения контракта согласно графику выполнения строительно-монтажных работ); подрядчик существенно нарушает условия контракта; имеются основания полагать, что работы по контракту не будут завершены в сроки, предусмотренные этим контрактом, в связи с чем ОКС и ЖКХ 25.11.2016 принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

В соответствии со статьёй 104 Закона о контрактной системе Отдел направил в адрес Красноярского УФАС России заявление от 21.12.2016 N 403 о включении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "СМС" в связи с нарушением существенных условий исполнения контракта.

Антимонопольный орган по результатам рассмотрения заявления и проведения внеплановой проверки установил, что решение заказчика о расторжении контракта было принято в отношении контракта, уже расторгнутого подрядчиком в одностороннем порядке, законодательством не предусмотрена возможность расторжения уже расторгнутого контракта; одной из причин невыполнения работ, являющихся предметом контракта, явились обстоятельства, возникшие не по вине ООО "СМК", поскольку работы не могли быть выполнены без предоставления заказчиком технической документации, при этом подрядчиком были совершены действия, свидетельствующие о намерении выполнить работы.

Решением Красноярского УФАС России от 12.01.2017 N 24-5-2017-РНП отказано во включении информации об ООО "СМК" в реестр недобросовестных поставщиков.

ОКС и ЖКХ, полагая, что названное решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый акт антимонопольного органа не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2). В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7).

Руководствуясь приведенными требованиями Закона о контрактной системе, пунктами 11, 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, учитывая позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, суды правомерно исходили из того, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) должен устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Судами установлено, что в соответствии с пунктом 10.5 муниципального контракта от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 заказчику предоставлено право расторгнуть контракт в одностороннем порядке; ОКС и ЖКХ принял решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом от исполнения контракта и обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "СМК", сославшись на несоблюдение подрядчиком промежуточных сроков исполнения контракта согласно графику выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 20 к контракту); по состоянию на 20.12.2016 подрядчиком обязательства по контракту не выполнены.

Между тем судами установлено, что контракт от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 уже был расторгнут по решению подрядчика - ООО "СМК" от 25.10.2016.

В соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 19). Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления (часть 20). Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 21). Поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения (часть 22).

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суды установили, что пунктом 10.1 муниципального контракта предусмотрена возможность расторжения контракта в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством; контракт от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 расторгнут по решению подрядчика - ООО "СМК" от 25.10.2016 N 137 об отказе от исполнения муниципального контракта, из которого следует, что причиной принятия обществом такого решения послужило отсутствие проектной документации в составе документации об аукционе; наличие у ООО "СМК" проектно-сметной документации только в электронной форме (шифр 48-14); решение от 25.10.2016 N 137 вручено начальнику Отдела Малеванному В.Г. 25.10.2016; решение заказчика о расторжении контракта принято и направлено в адрес ООО "СМК" после расторжения контракта со стороны подрядчика.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что решение общества об отказе от исполнения муниципального контракта не содержит дату его принятия, что не позволяет определить соблюдение срока направления его в адрес заказчика, названное решение общество в адрес заказчика заказным письмом с уведомлением не направляло, были рассмотрены судами двух инстанций и мотивированно отклонены. Судами установлено, что факт вручения Отделу решения об отказе от исполнения муниципального контракта начальнику Отдела Малеванному В.Г. 25.10.2016 подтверждается отметкой на первой странице решения в виде даты, личной подписи, фамилии и должности законного представителя Отдела на уведомлении (т. 1, л.д. 23). Доказательства обратного заказчиком не представлены, о фальсификации имеющейся подписи не заявлено.

Ссылка Отдела о его неуведомлении надлежащим образом ввиду ненаправления названного решения в адрес заказчика заказным письмом с уведомлением в нарушение части 20 статьи 95 Закона о контрактной системе, отклонена судами, поскольку подрядчик исполнил обязанность своевременно известить заказчика о своем отказе от исполнения контракта, используя в этих целях иной способ доставки соответствующего решения; учитывая наличие у него письменных доказательств, подтверждающих вручение заказчику данного решения.

Оценивая обоснованность принятия обществом решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, суды, исследовав и оценив имеющуюся в материалах дела переписку между обществом и Отделом, их письменные пояснения, установили, что ООО "СМК" после заключения контракта предпринимались действия по исполнению работ, являющихся предметом контракта, в том числе по получению проектной документации, устранению противоречий контракта и рабочей документации, не позволяющих выполнить работы; причиной невыполнения обществом работ в полном объеме явились обстоятельства, возникшие не по вине ООО "СМК", поскольку работы не могли быть выполнены без предоставления заказчиком технической документации; при этом подрядчиком совершены действия, свидетельствующие о намерении выполнения работ, в частности, актом приемки от 18-21 ноября 2016 года подтверждается частичное выполнение работ; для строительства многофункционального центра в г. Сосновоборске, между Отделом и обществом ранее был заключен муниципальный контракт от 18.08.2015 N 2015.286690, который соглашением от 21.12.2015 расторгнут в связи с необходимостью внесения изменений в проектно-сметную документацию на строительство объекта, однако доказательства внесения изменений в проектно-сметную документацию по строительству МФЦ в период 2016-2017 годов в материалах дела отсутствуют. Доказательства, свидетельствующие, что ООО "СМК" в процессе исполнения контракта по результатам проведения электронного аукциона совершало действия, выражающиеся в умышленном и намеренном неисполнении обязательств по контракту, в материалы дела не представлены.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328) (пункт 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали, что муниципальный контракт расторгнут ООО "СМК" в одностороннем порядке в соответствии с положениями контракта и в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом о контрактной системе; решение заказчика о расторжении контракта принято и направлено в адрес общества после расторжения контракта со стороны подрядчика; в действиях ООО "СМК" отсутствует недобросовестное поведение, выразившееся в уклонении от исполнения условий контракта, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали достаточные основания для включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие данные выводы судов, по существу направлены на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 августа 2017 года по делу N А33-6966/2017, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2017 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова А.Н. Левошко