Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 июня 2018 г. N Ф02-2431/18 по делу N А33-5974/2016

город Иркутск

28 июня 2018 г.

Дело N А33-5974/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2018 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Бандурова Д.Н.,

судей: Кореневой Т.И., Палащенко И.И.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу федерального бюджетного учреждения "Администрация Енисейского бассейна внутренних водных путей" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 22 декабря 2017 года по делу N А33-5974/2016 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 марта 2018 года по тому же делу (суд первой инстанции: Смольникова Е.Р.; суд апелляционной инстанции: Хабибулина Ю.В., Радзиховская В.В., Споткай Л.Е.),

установил:

федеральное бюджетное учреждение "Администрация Енисейского бассейна внутренних водных путей" (ОГРН 1022402647937, ИНН 2466016747, г. Красноярск, далее - учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ман" (ОГРН 1022402134259, ИНН 2463019027, г. Красноярск, далее - ООО "Ман", общество, ответчик) о взыскании пени в размере 163 711 рублей 31 копейки за просрочку выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 декабря 2017 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 марта 2018 года, в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец обратился в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что в соответствии с положениями постановления Правительства Российской Федерации N 190 от 14.03.2016 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" основания для списания неустойки отсутствовали; указывает, что непривлечение судом в качестве третьих лиц ЗАО "Ленгипроречтранс" и КГАУ "ККГЭ" лишило его возможности опровергнуть доводы ответчика; оспаривает выводы судов в части доказанности необходимости выполнения дополнительных работ, повлекших увеличение промежуточных сроков, а также в части установления факта изменения гидрологической обстановки; отмечает, что установленные по делу обстоятельства, обусловившие просрочку выполнения работ, относятся к предпринимательскому риску ответчика; обращает внимание на недопустимость изменения существенных условий контракта.

В отзыве на кассационную жалобу ответчик не соглашается с изложенными в ней доводами, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (информация о рассмотрении кассационной жалобы также размещена в сети "Интернет" на сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в суд округа не направили, в связи с чем, жалоба рассматривается в их отсутствие.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах, определённых статьёй 286 этого же Кодекса.

Проверив соответствие выводов Арбитражного суда Красноярского края и Третьего арбитражного апелляционного суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения судами норм материального права и соблюдения норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов, и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на неё, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 15.06.2015 между учреждением (застройщик) и обществом (генподрядчик) заключен государственный контракт N 11/154-15 на выполнение работ по объекту: "Разработка и реализация комплексного проекта реконструкции гидротехнических сооружений и водных путей Енисейского бассейна" "1 этап - строительство выпарительных сооружений на перекатах Коркинский, Березовские камни".

В соответствии с пунктом 2.1 контракта генподрядчик по поручению застройщика обязуется выполнить собственными силами и средствами и/или привлеченными силами работы по объекту в соответствии с условиями контракта и своевременно сдать результаты работ застройщику, а застройщик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях настоящего контракта.

Согласно пункту 2.2 работы по контракту должны выполняться в строгом соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, техническими регламентами, согласно проектной документации, техническому заданию (приложение N 1), расчету цены контракта (приложение N 2) и календарному плану выполнения работ (приложение N 3).

В силу пункта 9.1 цена контракта определена в соответствии с протоколом о проведении аукциона в электронной форме от 20.05.2015 N 165 и составляет 75 436 330 рублей. Стоимость единицы работы указана в расчете цены контракта (приложении N 2), согласно которому цена первого этапа составляет 39 049 130 рублей.

Пунктом 11.2 контракта установлен срок окончания выполнения работ - 20.09.2016. Сроки начала и окончания работ, а также промежуточные сроки выполнения отдельных этапов работ, отдельных видов работ в соответствии с пунктом 11.3 установлены календарным планом выполнения работ (приложение N 3), которым установлен срок для завершения первого этапа - 20.09.2015. Датой окончания выполнения работ по контракту считается дата выполнения в полном объеме работ согласно техническому заданию (приложение N 1) в соответствии с расчетом цены контракта (приложение N 2), календарным планом выполнения работ (приложение N 3) и после подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (пункт 11.4).

Из содержания пункта 11.5 контракта следует, что если в любое время фактический ход работы будет отставать более чем на 15 дней от сроков выполнения работ, предусмотренных календарным планом выполнения работ (приложение N 3), или, когда станет очевидно, что такое отставание будет иметь место, генподрядчик обязан поставить в известность об этом застройщика. Одновременно генподрядчик обязан уведомить застройщика о мерах, принимаемых им для ускорения темпов работ, направленных на то, чтобы обеспечить завершение работ в срок, указанный в пункте 11.2 контракта. В случае, если меры, принимаемые генподрядчиком для ускорения или восстановления темпов работ, направленные на то, чтобы обеспечить завершение работ в срок, установленный в пункте 11.2 контракта, повлекут за собой дополнительные расходы, генподрядчик обязуется оплатить эти расходы за свой счет.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, стороны в силу пункта 17.1 несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и условиями контракта. Согласно пункту 17.5 контракта в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, застройщик направляет генподрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Размер и порядок начисления пеней определен в пункте 17.6 контракта.

В пункте 17.12 контракта установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии с пунктом 7.1 технического задания (приложение N 1 к контракту от 15.06.2015) на Коркинском перекате подрядчику необходимо выполнить строительные работы по восстановлению продольного выправительного сооружения из гравийно-галечникового грунта по левому краю правобережной отмели на участке выше о. Хороший. Верховой по течению оголовок дамбы следует разместить на обсыхающем в межень и поросшим ивой правом (по течению) насыпном валу, а внизу по течению следует вывести на верховой (напорный) склон о. Хороший. В составе работ по стабилизации русла на рассматриваемом участке разработать дноуглубительную прорезь, с укладкой вынутого грунта в тело сооружения. Длина сооружения - 1346 метра; объем насыпи сооружения - 109,89 тыс. м3 из гравийно-галечникового грунта; объем дноуглубительных работ - 110,8 тыс. м3, в том числе 89,26 тыс. м3 многочерпаковым земснарядом.

Согласно разделу 5 проектной документации "Разработка и реализация комплексного проекта реконструкции гидротехнических сооружений и водных путей Енисейского бассейна. 1 этап" на перекате Коркинский профильный объем выемки местного галечникового грунта составляет 110 780 м3, с учетом потерь на унос - 109 890 м3; профильный объем насыпи местного галечникового грунта составляет 104 280 м3, с учетом потерь - 109 890 м3. Засыпки привозного грунта не предусмотрено.

Во исполнение принятых на себя по контракту обязательств общество выполнило работы по первому этапу общей стоимостью 39 049 130 рублей, что подтверждается подписанными сторонами без замечаний актами о приемке выполненных работ от 01.07.2015 N 1 на сумму 97 190 рублей 20 копеек, от 01.07.2015 N 2 на сумму 7 165 785 рублей 79 копеек, от 16.07.2015 N 3 на сумму 9 223 722 рублей 77 копеек, от 05.08.2015 N 4 на сумму 14 337 110 рублей 50 копеек, от 11.09.2015 N 5 на сумму 3 500 607 рублей 75 копеек, от 02.11.2015 N 9 на сумму 4 724 712 рублей 99 копеек.

Поскольку часть работ по контракту от 15.06.2015 была выполнены с просрочкой - работы на сумму 4 724 712 рублей 99 копеек сданы только 02.11.2015, тогда как по условиям контракта срок выполнения работ установлен до 20.09.2015, учреждение претензией от 25.11.2015 начислило обществу неустойку в размере 163 711 рублей 31 копейки. В ответ на указанную претензию ответчик письмом N 110 от 01.12.2015 сообщил о том, что причиной просрочки исполнения обязательств послужило непредвиденное увеличение объемов работ ввиду наличия ошибок в проектной документации. Общество уведомило заказчика, что для завершения строительства им были понесены незапланированные расходы в размере 6 915 162 рублей 16 копеек, а также попросило списать неустойку в соответствии с положениями Постановления Правительства Российской Федерации N 196 от 05.03.2015. Вместе с тем, в письме N 11-06-321 от 10.12.2015 учреждение сообщило о невозможности списания им суммы неустойки.

В связи с тем, что общество оплату неустойки в добровольном порядке не произвело, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, установив отсутствие вины ответчика в просрочке выполнения работ, а также наличие оснований для списания неустойки в соответствии с положениями постановления Правительства Российской Федерации N 190 от 14.03.2016 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (далее - постановление N 190), пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции признал выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Предметом иска по настоящему делу является требование заказчика о взыскании с подрядчика неустойки за просрочку выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 6.1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), действовавшей до 01.01.2017, в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, списание или предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с частью 6.1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ является обязанностью заказчика, в связи с чем суд обязан проверить соблюдение им требований указанной нормы. Несовершение заказчиком действий по сверке задолженности с исполнителем не может служить основанием для неприменения правил о списании или предоставлении отсрочки. Несовершение заказчиком действий по учету возникшей задолженности не может служить основанием для отказа в списании сумм неустоек.

Вопреки доводам заявителя жалобы, постановление N 190 прямо установило отношения, на которые распространяется его действие - это отношения из заключенных в порядке Закона N 44-ФЗ контрактов, исполненных в 2015 - 2016 г. г., по которым заказчиком была начислена неустойка за нарушение обязательств.

Как следует из положений пункта 1 постановления N 190, возможность списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) обусловлена завершением в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

Как установлено подпунктом "а" пункта 3, пунктом 4 названного постановления, если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней), о чем заказчик уведомляет в письменной форме поставщика (подрядчика, исполнителя).

Учитывая изложенное, суды, установив, что предъявленная ко взысканию сумма неустойки не превышает 5 процентов от цены контракта, а также учитывая наличие в материалах дела доказательств исполнения обязательств подрядчиком в полном объеме в 2016 году (исходя из законности и обоснованности отказа от исполнения контракта обществом, подтвержденного вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 24 декабря 2016 года по делу N А33-21565/2016), пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для взыскания неустойки.

Также, исследовав и оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, установив, что изменение гидрологической обстановки привело к необходимости выполнения дополнительных работ (засыпки большего, чем предусмотрено проектной документацией и контрактом, объема грунта в тело сооружения), что повлекло увеличение срока выполнения работ, суды пришли к правильному по существу выводу об отсутствии оснований для начисления неустойки, исходя из положений части 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Ссылка истца на непривлечение судом в качестве третьих лиц ЗАО "Ленгипроречтранс" и КГАУ "ККГЭ", что лишило его возможности опровергнуть доводы ответчика, отклоняется судом. Положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Данный принцип представляет собой правило, по которому заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств. Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств. Приведенное правило содержит и статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно пункту 1 которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Не представив достаточных доказательств в обоснование своей позиции, истец понес последствия риска несовершения им такого процессуального действия.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы по существу направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций, они не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального или процессуального права, связаны с оспариванием доказательственной стороны спора и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств. Вместе с тем, суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2015 года N 274-О, а также в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 12 июля 2016 года N 308-ЭС16-4570, от 16 февраля 2017 года N 307-ЭС16-8149.

Неправильного применения норм материального и процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Красноярского края от 22 декабря 2017 года и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 марта 2018 года на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 22 декабря 2017 года по делу N А33-5974/2016 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 марта 2018 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Д.Н. Бандуров

Судьи

Т.И. Коренева И.И. Палащенко