Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 6 февраля 2019 г. N Ф02-6534/18 по делу N А33-10315/2018

город Иркутск

06 февраля 2019 г.

Дело N А33-10315/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Левошко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н. Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Красноярского края, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Путинцевой Е.И., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Борисенко А.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Красноярского края представителей: акционерного общества "Назаровская ГРЭС" Гущиной Н.Р. (доверенность от 10.12.2018 N 294), Ивановой О.Ю. (доверенность от 20.06.2018 N 86), Субботиной Е.С. (доверенность от 10.12.2018 N 292); Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю Баранова П.О. (доверенность от 09.01.2019 N 8),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Назаровская ГРЭС" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 июля 2018 года по делу N А33-10315/2018, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2018 года по тому же делу (суд первой инстанции - Фролов Н.Н., суд апелляционной инстанции: Борисов Г.Н., Иванцова О.А., Юдин Д.В.),

установил:

акционерное общество "Назаровская ГРЭС" (ОГРН 1122468025690, ИНН 2460237901, г. Красноярск; далее - АО "Назаровская ГРЭС", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме от 25.01.2018 N 1181; об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО "Назаровская ГРЭС" путем возбуждения антимонопольного дела в отношении акционерного общества "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" в течение одного месяца со дня принятия решения Арбитражным судом Красноярского края по данному делу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" (ОГРН 1022402649059, ИНН 2466021909, г. Красноярск; далее - АО "В-Сибпромтранс", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 июля 2018 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2018 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

АО "Назаровская ГРЭС" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 2, 4, 44, 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), нарушения судами норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт.

По мнению заявителя кассационной жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что с момента заключения сторонами договора от 23.04.2014 АО "В-Сибпромтранс" уже не выступает в качестве субъекта, занимающего доминирующее положение, не соответствует фактическим обстоятельствам дела; суд апелляционной инстанции не исключил данный вывод из мотивировочной части решения; представленные обществом в антимонопольный орган документы свидетельствуют о создании АО "В-Сибпромтранс" неравных условий для деятельности общества, что свидетельствует о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства; вывод Красноярского УФАС России об обоснованности снижения цены для ОАО "Фирма Энергозащита - филиал Назаровский завод ТИиК" не подтвержден доказательствами, кроме пояснений АО "В-Сибпромтранс"; АО "В-Сибпромтранс", предоставляя возможность ОАО "Фирма Энергозащита - филиал Назаровский завод ТИиК" оплачивать стоимость услуг по цене, ниже установленной приказом Министерства транспорта Красноярского края от 11.08.2017 N 5/67-Н, одновременно налагает необоснованные ограничения в реализации аналогического права АО "Назаровская ГРЭС", вынужденной оплачивать услуги по предельной максимальной цене; суд апелляционной инстанции неправомерно в качестве квалифицирующего признака дискриминационных условий применил критерий "сопоставимость экономических условий", применяемый к определению монопольно высокой цены товара; при этом критерий "сопоставимость" экономического положения суд неправильно связал с объемами перевозок, которые отличаются в зависимости от производственной необходимости; разница в объемах оказываемых услуг для общества и для ОАО "Фирма Энергозащита - филиал Назаровский завод ТИиК" уже была учтена при установлении тарифа регулирующим органом; вывод о том, что обоснование снижения цены для ОАО "Фирма Энергозащита - филиал Назаровский завод ТИиК" существенным повышением предельного тарифа на перевозку минеральных изделий сделан без учета того, что приказ Министерства транспорта Красноярского края N 5/184 признан недействующим ввиду экономической необоснованности (завышения) тарифа.

В отзыве на кассационную жалобу Красноярское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Красноярского края.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

АО "В-Сибпромтранс" своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представители АО "Назаровская ГРЭС" и Красноярского УФАС России в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ОАО "В-Сибпромтранс" является собственником железнодорожных путей необщего пользования, основным видом деятельности является "Деятельность железнодорожного транспорта: грузовые перевозки" (код ОК 029-2014 (КДЕС Ред.2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности 49.20).

Решением Красноярского УФАС России от 07.06.2017 N 173-18.1 установлено, что АО "В-Сибпромтранс" занимает доминирующее положение на рынке оказания транспортных услуг, оказываемых на приемосдаточных путях станции Назарово Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" через станцию "ГРЭС" АО "В-Сибпромтранс", законность решения Красноярского УФАС России подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 сентября 2017 года по делу N А33-15388/2017.

Между ОАО "В-Сибпромтранс" и АО "Назаровская ГРЭС" заключен договор от 23.04.2014 N Д2014/0157, согласно которому ОАО "В-Сибпромтранс" производит для ОАО "Назаровская ГРЭС" перевозку грузов в вагонах своим локомотивом с приемосдаточных путей станции Назарово через станцию "ГРЭС" "ППЖТ" на места погрузки, выгрузки АО "Назаровская ГРЭС" и обратно, погрузо-разгрузочные работы своими силами и средствами, очистку вагонов, взвешивание на вагонных весах общества вагонов с углем.

Постановлением администрации Красноярского края от 24.09.2001 N 670-П утвержден перечень регулируемых тарифов, цен, сборов, платы на продукцию, товары и услуги в Красноярском крае, в который входят транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта.

В соответствии с названным постановлением администрации Красноярского края Министерством транспорта Красноярского края издан приказ от 11.08.2017 N 5/67Н, установивший предельные максимальные тарифы на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях АО "В-Сибпромтранс" (Назаровский филиал).

АО "Назаровская ГРЭС" 29.08.2017 направило в адрес ОАО "В-Сибпромтранс" дополнительное соглашение от 29.08.2017 N 3 к договору от 23.04.2014 N Д2014/0157, в котором предлагало изложить пункт 7.1 договора в следующей редакции: стоимость услуг по перевозке грузов, ПРР, маневровой работе и другим дополнительным услугам, тарифы на которые являются регулируемыми, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)", определяется по соглашению сторон в пределах, установленных органом исполнительной власти Красноярского края предельных максимальных тарифов на транспортные услуги, оказываемые АО "В-Сибпромтранс", а также указаны цены на перевозку грузов, погрузочно-разгрузочные работы в размере меньшем, чем установленные для АО "В-Сибпромтранс" максимальные тарифы.

В связи с неполучением ответа общество 30.10.2017 обратилось в Красноярское УФАС России с жалобой на бездействие АО "В-Сибпромтранс", выразившееся в уклонении от изменения условий договора от 23.04.2014 N Д2014/0157 в части стоимости оказываемых услуг, создании дискриминационных условий в связи с удовлетворением аналогичной просьбы другому хозяйствующему субъекту - ОАО "Фирма Энергозащита - филиал Назаровский завод ТИиК".

Антимонопольный орган установил, что снижение тарифа ОАО "Фирма Энергозащита - филиал Назаровский завод ТИиК" обосновано существенным повышением тарифа на транспортные услуги на перевозку минеральных изделий, в то время как отказ в снижении тарифа для общества обоснован незначительным увеличением тарифа в соответствии с приказом N 5/67Н по сравнению с приказом N 5/184; снижение тарифа на оказываемые услуги в случае установления государством предельной величины такого тарифа, является правом, а не обязанностью хозяйствующего субъекта; обоснование обществом нарушения антимонопольного законодательства со стороны АО "В-Сибпромтранс" лишь отказом от внесения изменений в договор является недостаточным для констатации нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Красноярское УФАС России письмом от 25.01.2018 N 1181 отказало в возбуждении дела в отношении АО "В-Сибпромтранс" о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в его действиях.

АО "Назаровская ГРЭС", полагая, что названное решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что отказ антимонопольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9). Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения (часть 10).

Исходя из положений части 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент N 339), предметом судебного исследования по данному делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ антимонопольного органа в возбуждении дела.

По результатам исследования и оценки в порядке главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленных в материалы дела доказательств и доводов сторон суды пришли к обоснованному выводу о мотивированности антимонопольным органом отказа в возбуждении дела ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание дискриминационных условий (пункт 8).

Дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из положений статей 4, 6 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", пункта 4 Перечня работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643, следует, что предоставление вагонов, выполнение на железнодорожном транспорте работ по обеспечению погрузки и выгрузки грузоотправителями, грузополучателями в местах необщего пользования и на путях необщего пользования, осуществляемой владельцем соответствующего пути, является естественно-монопольным видом деятельности.

Статьей 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" установлено, что тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах необщего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

На основании постановления администрации Красноярского края от 24.09.2001 N 670-П, которым утвержден перечень регулируемых тарифов, цен, сборов, платы на продукцию, товары и услуги в Красноярском крае, Министерством транспорта Красноярского края издан приказ от 11.08.2017 N 5/67Н, установивший предельные максимальные тарифы на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях АО "В-Сибпромтранс" (Назаровский филиал).

Судами установлено и отражено в оспариваемом отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 25.01.2018 N 1181, что АО "В-Сибпромтранс" заключено семь договоров на транспортное обслуживание на Назаровском филиале общества, два договора находятся на стадии перезаключения (в том числе и с АО "Назаровская ГРЭС"), тариф на оказываемые услуги был снижен для ОАО "Фирма Энергозащита - филиал "Назаровский завод ТИиК", а также АО "Назаровоагроснаб", однако с последним истек срок договора. Снижение цены для ОАО "Фирма Энергозащита - филиал "Назаровский завод ТИиК" является обоснованным, связано с существенным повышением предельного тарифа на перевозку минеральный изделий. В то же время обоснование обществом нарушения антимонопольного законодательства со стороны АО "В-Сибпромтранс" лишь отказом от внесения изменений в договор является недостаточным для констатации нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этом антимонопольный орган указал, что сам по себе факт уменьшения тарифа одному хозяйствующему субъекту не может свидетельствовать о злоупотреблении обществом своим доминирующим положением.

Установив, что обстоятельства, свидетельствующие о создании дискриминационных условий снижением предельного тарифа одному хозяйствующему субъекту и отказ в таком снижении заявителю, имеющимися в деле доказательствами не подтверждены, суды пришли к обоснованному и мотивированному выводу о доказанности антимонопольным органом отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях АО "В-Сибпромтранс", в связи с чем правомерно признали законным оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на признание недействующим приказа Министерства транспорта Красноярского края N 5/184 ввиду экономической необоснованности (завышения) тарифа, не может быть принята во внимание, поскольку названный приказ признан недействующим и не подлежащим применению с момента вступления в законную силу решения суда и в части установления предельного максимального тарифа на услуги по перевозке для АО "Назаровская ГРЭС.

Довод общества о том, что суд апелляционной инстанции неправомерно не исключил из мотивировочной части решения неверный вывод суда первой инстанции о том, что с момента заключения сторонами договора от 23.04.2014 АО "В-Сибпромтранс" уже не выступает в качестве субъекта, занимающего доминирующее положение, а только как контрагент по договору, не может быть принят во внимание.

Суд апелляционной инстанции признал данный вывод суда первой инстанции не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, однако правильно посчитал, что вместе с тем отсутствуют предусмотренные частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания оспариваемого решения управления недействительным.

В соответствии с пунктом 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Поскольку иной вывод суда первой инстанции, на который ссылается общество в кассационной жалобе, не привел к принятию неправильного судебного акта, суд апелляционной инстанции привел, по существу, иную мотивировочную часть по названному вопросу, не отменяя обжалуемый судебный акт.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 июля 2018 года по делу N А33-10315/2018, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2018 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова А.Н. Левошко