Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2018 г. N 03АП-4998/18

г. Красноярск

09 октября 2018 г.

Дело N А33-10315/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "27" сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "09" октября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ржихановой Е.Л.,

при участии:

от заявителя (АО "Назаровская ГРЭС") - Ивановой О.Ю., представителя по доверенности от 20.06.2018, Гущиной Н.Р., представителя по доверенности от 25.04.2017, Субботиной Е.С., представителя по доверенности от 06.03.2017 (до перерыва),

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Бехтеревой Т.Ю., представителя по доверенности от 31.07.2018, Баранова П.О., представителя по доверенности от 09.01.2018 N 11,

от третьего лица (АО "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта") - Сафонова А.Д., представителя по доверенности от 29.01.2018, Лебедева О.А., представителя по доверенности от 29.12.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Назаровская ГРЭС"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "26" июля 2018 года по делу N А33-10315/2018, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

акционерное общество (АО) "Назаровская ГРЭС" ИНН 2460237901, ОГРН 1122468025690 (далее - заявитель,, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме от 25.01.2018 N 1181, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО "Назаровская ГРЭС" путем возбуждения антимонопольного дела в отношении АО "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" в течение одного месяца со дня принятия решения Арбитражным судом Красноярского края по данному делу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" ИНН 2466021909, ОГРН 1022402649059 (далее - АО "В-Сибпромтранс", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "26" июля 2018 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит следующие доводы:

- вывод суда о том, что с момента заключения сторонами договора от 23.04.2014 АО "В-Сибпромтранс" уже не выступает в качестве субъекта, занимающего на рынке доминирующее положение, основан на неправильной квалификации отношений сторон, так как квалификация правоотношений как гражданско-правовых не исключает применение положений антимонопольного законодательства и контроль со стороны антимонопольного органа;

- АО "В-Сибпромтранс" для потребителей его услуг были установлены различные условия сотрудничества, при установлении более выгодных условий для ОАО "Фирма Энергозащита - филиал "Назаровский завод ТИиК" посредством использования различных критериев определения цены в рамках установленного максимального тарифа созданы неравные условия деятельности для АО "Назаровская ГРЭС";

- АО "В-Сибпромтранс", занимая доминирующее положение на рынке, определяет стоимость оказанных АО "Назаровская ГРЭС" транспортных услуг по предельно максимальному тарифу, получая максимальную выгоду, что является нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции);

- заявителем в антимонопольный орган были представлены дополнительное соглашение от 29.08.2017 N 3 к договору и сопроводительное письмо к нему от 29.08.2017 N 2-1-1/03-71873/17-00, оставленные без ответа АО "В-Сибпромтранс", не с целью разрешения спора о цене договора, а в подтверждение злоупотребления третьим лицом доминирующим положением.

Антимонопольный орган и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу не согласились с изложенными в ней доводами, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ОАО "В-Сибпромтранс" является собственником железнодорожных путей необщего пользования, основным видом деятельности является "Деятельность железнодорожного транспорта: грузовые перевозки" (код ОК 029-2014 (КДЕС Ред.2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности 49.20).

Решением управления от 07.06.2017 N 173-18.1 установлено, что АО "В-Сибпромтранс" занимает доминирующее положение на рынке оказания транспортных услуг, оказываемых на приемосдаточных путях станции Назарово Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" через станцию "ГРЭС" АО "В-Сибпромтранс".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 26.09.2017 по делу N А33-15388/2017 в признании незаконными и отмене решения и предписания от 07.05.2017 N 173-18.1 отказано.

Между ОАО "В-Сибпромтранс" и АО "Назаровская ГРЭС" заключен договор от 23.04.2014 N Д2014/0157, согласно которому ОАО "В-Сибпромтранс" производит для ОАО "Назаровская ГРЭС" перевозку грузов в вагонах своим локомотивом с приемосдаточных путей станции Назарово через станцию "ГРЭС" "ППЖТ" на места погрузки, выгрузки АО "Назаровская ГРЭС" и обратно, погрузо-разгрузочные работы своими силами и средствами, очистку вагонов, взвешивание на вагонных весах заявителя вагонов с углем.

Заявителем 29.08.2017 в адрес ОАО "В-Сибпромтранс" с письмом N 06/190ц направлено дополнительное соглашение N 3 от 29.08.2017 к договору от 23.04.2014 N Д2014/0157, в котором заявитель предлагает изложить пункт 7.1. договора в следующей редакции: стоимость услуг по перевозке грузов, ПРР, маневровой работе и другим дополнительным услугам, тарифы на которые являются регулируемыми, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)", определяется по соглашению сторон, в пределах, установленных органом исполнительной власти Красноярского края предельных максимальных тарифов на транспортные услуги, оказываемые АО "В-Сибпромтранс", а также указаны цены на перевозку грузов, погрузочно-разгрузочные работы в размере меньшем, чем установленные для АО "В-Сибпромтранс" максимальные тарифы.

В связи с неполучением ответа заявитель 30.10.2017 обратился в антимонопольный орган с жалобой на бездействие ОАО "В-Сибпромтранс", выразившееся в уклонении от изменения условий договора N Д2014/0157 от 23.04.2014 в части стоимости оказываемых услуг, создании дискриминационных условий в связи с удовлетворением аналогичной просьбы другому хозяйствующему субъекту.

Письмом N 1181 от 25.01.2018 антимонопольный орган отказал в возбуждении дела в отношении АО "В-Сибпромтранс" о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не установив в действиях третьего лица злоупотребления доминирующим положением, поскольку снижение тарифа на оказываемые услуги в случае установления государством предельной величины такого тарифа является правом хозяйствующего субъекта, снижение цены для другого хозяйствующего субъекта является обоснованным, обстоятельств, свидетельствующих о незаконности отказа в снижении тарифа заявителю не установлено.

Заявитель в судебном порядке оспорил отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенный в письме управления от 25.01.2018 N 1181, полагая, что антимонопольным органом не дана надлежащая оценка доводам общества о том, что необоснованный отказ третьего лица в снижении предельного тарифа создает для АО "Назаровская ГРЭС" дискриминационные условия.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Из содержания статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого решения управления недействительным необходимо установить несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из пунктов 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статей 23, 39, 44 Закона о защите конкуренции, пунктов 3.42, 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339, суд первой инстанции обоснованно указал, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

В соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган отказывает в возбуждении дела при отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание дискриминационных условий.

Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к сферам деятельности субъектов естественных монополий отнесены железнодорожные перевозки.

Статьей 6 названного Федерального закона к методам регулирования деятельности субъектов естественной монополии отнесено ценовое регулирование. При этом утверждение перечня товаров, работ, услуг субъектов естественных монополий, в отношении которых государством применяется ценовой метод регулирования, отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643 "О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок" такой перечень установлен в части 4 Перечня, которым к естественно-монопольным видам деятельности отнесены дополнительные работы (услуги), выполняемые на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования, в том числе: предоставление вагонов в пользование, взвешивание грузов в местах общего пользования при обеспечении погрузки и выгрузки перевозчиками в местах общего пользования и обеспечении погрузки и выгрузки грузоотправителями, грузополучателями в местах общего пользования, необщего пользования и на путях необщего пользования.

Таким образом, предоставление вагонов, выполнение на железнодорожном транспорте работ по обеспечению погрузки и выгрузки грузоотправителями, грузополучателями в местах необщего пользования и на путях необщего пользования, осуществляемой владельцем соответствующего пути, является естественно-монопольным видом деятельности.

Федеральным законом от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" установлены основы государственного регулирования в области железнодорожного транспорта необщего пользования.

Согласно пункту 1, 2 статьи 8 названного Федерального закона тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах необщего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Тарифы, сборы и плата на железнодорожном транспорте, не регулируемые в порядке, установленном для субъектов естественных монополий, устанавливаются на договорной основе и контролируются государством в соответствии с законодательством о конкуренции и об ограничении монополистической деятельности на товарных рынках. Порядок установления тарифа на транспортные услуги на железнодорожных путях необщего пользования поставлен законодателем в зависимость от наличия в этих транспортных услугах признаков хозяйственной деятельности естественного монополиста.

При наличии указанных признаков цены на услуги должны регулироваться государством, в их отсутствие цены регулируются в договорном порядке, с учетом законодательства о конкуренции и ограничении монополистической деятельности. То есть тарифы на услуги на путях необщего пользования, если лицо, их оказывающее, является субъектом естественной монополии, регулируются с помощью установленных законодательством тарифов. Право вводить регулируемые тарифы делегировано государственным органам субъектов Российской Федерации.

Постановлением Администрации Красноярского края от 24.09.2001 N 670-П утвержден перечень регулируемых тарифов, цен, сборов, платы на продукцию, товары и услуги в Красноярском крае, в который входят транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта.

В соответствии с постановлением Администрации Красноярского края от 24.09.2001 N 670-П Министерством транспорта Красноярского края издан приказ от 11.08.2017 N 5/67Н, установивший предельные максимальные тарифы на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях АО "В-Сибпромтранс".

Антимонопольный орган на основании сведений, полученных при рассмотрении заявления общества, установил, что АО "В-Сибпромтранс" заключено семь договоров на транспортное обслуживание на Назаровском филиале общества, два договора находятся на стадии перезаключения (в том числе и с АО "Назаровская ГРЭС"), тариф на оказываемые услуги был снижен для ОАО "Фирма Энергозащита - филиал "Назаровский завод ТИиК", а также АО "Назаровоагроснаб", однако с последним истек срок договора.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу, что с момента заключения договора от 23.04.2014 N Д2014/0157 АО "В-Сибпромтранс" уже не выступает в качестве субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, а в качестве контрагента по договору, и между обществом и третьим лицом имеется спор о цене договора, поэтому права и законные интересы заявителя могут быть защищены путем обращения в суд в связи с наличием договорного спора.

Данный вывод суда первой инстанции не соответствует доводам заявителя, содержащимся в заявлении, направленном в управление о допущенном третьим лицом нарушении, а также в заявлении об оспаривании решения управления об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного органа, о злоупотреблении АО "В-Сибпромтранс" доминирующим положением путем создания дискриминационных условий, а также выводам управления, изложенным в оспариваемом решении, по существу указанных доводов общества.

Суд первой инстанции в нарушение пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценки указанным доводам заявителя и выводам антимонопольного органа.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют предусмотренные частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания оспариваемого решения управления недействительным.

Пунктом 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Антимонопольный орган признал, что необоснованное уменьшение тарифа конкретным лицам, в том случае если другому контрагенту соответствующий тариф не уменьшается, может содержать признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, антимонопольный орган указал, что по своему характеру тариф, предполагающий установление предельного размера цены, содержит в себе возможность хозяйствующего субъекта, применяющего такой тариф, на уменьшение цены оказываемых услуг конкретным контрагентам при наличии к тому оснований, при этом сам по себе факт уменьшения тарифа не может свидетельствовать о злоупотреблении хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением.

Из письма ОАО "Фирма Энергозащита - филиал "Назаровский завод ТИиК" от 23.08.2017 N 124 следует, что названная организация обратилась к АО "В-Сибпромтранс" с просьбой о снижении предельного тарифа в связи с существенным повышением тарифа приказом Министерства транспорта Красноярского края от 11.08.2017 N 5/67Н.

В ответ на данное письмо АО "В-Сибпромтранс" письмом от 29.08.2017 N 06/190(ц) согласилось снизить размер тарифа.

В связи с этим в оспариваемом решении антимонопольный орган правильно указал, что снижение цены для ОАО "Фирма Энергозащита - филиал "Назаровский завод ТИиК" является обоснованным, связано с существенным повышением предельного тарифа на перевозку минеральный изделий.

Обстоятельства, свидетельствующие о том, что снижение предельного тарифа одному хозяйствующему субъекту и отказ в таком снижении тарифа заявителю создали дискриминационные условия, имеющимися в деле доказательствами не подтверждаются.

Для вывода о том, что заявитель поставлен в неравное положение с другим хозяйствующим субъектом в связи со снижением ему предельного тарифа и отказом в таком снижении обществу, необходимо установить, что такие действия лица, занимающего доминирующее положение, совершены в отношении хозяйствующих субъектов, действующих в сопоставимых экономических условиях.

Заявителем с учетом объемов производимой продукции, объемов перевозок с использованием транспортных услуг третьего лица, финансовых результатов деятельности не приведены доводы о том, что АО "Назаровская ГРЭС" и ОАО "Фирма Энергозащита - филиал "Назаровский завод ТИиК" находятся в равном экономическом положении, и оспариваемые действия АО "В-Сибпромтранс" создали преимущества для деятельности ОАО "Фирма Энергозащита - филиал "Назаровский завод ТИиК" по сравнению с обществом.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает верным вывод антимонопольного органа об отсутствии в действиях АО "В - Сибпромтранс" признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, признаки нарушения данным лицом антимонопольного законодательства заявителем не доказаны.

Таким образом, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "26" июля 2018 года по делу N А33-10315/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин