Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26 июля 2018 г. N Ф02-2957/18 по делу N А33-16076/2017

город Иркутск

26 июля 2018 г.

Дело N А33-16076/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июля 2018 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Левошко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н. Ю.,

с участием судьи Третьего арбитражного апелляционного суда, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Юдина Д.В., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Таракановой О.М.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Третьем арбитражном апелляционном суде представителей: публичного акционерного общества "Межрегиональная сетевая компания Сибири" Ступина С.И. (доверенность от 01.06.2016); индивидуального предпринимателя Трофимова Александра Анатольевича - Кочурова П.С. (доверенность от 19.06.2087),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная сетевая компания Сибири" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 18 января 2018 года по делу N А33-16076/2017, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2018 года по тому же делу (суд первой инстанции - Раздобреева И.А., суд апелляционной инстанции: Борисов Г.Н., Морозова Н.А., Юдин Д.В.),

установил:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ОГРН 105246005432, ИНН 2460069527, г. Красноярск; далее - ПАО "МРСК Сибири", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) от 29.05.2017 N 24-10-17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество (ПАО) "Красноярскэнергосбыт", индивидуальный предприниматель Трофимов Александр Анатольевич (далее - предприниматель Трофимов А.А.).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 января 2018 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2018 года, в удовлетворении требования отказано.

ПАО "МРСК Сибири" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 4, части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-З "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пунктов 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, которые устанавливают правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы судов о законности ненормативных правовых актов антимонопольного органа, ссылаясь на отсутствие в действиях общества противоправного поведения, составляющего злоупотребление доминирующим положением; общество не имеет договорных отношений с предпринимателем, расчет суммы потребленной абонентом энергии производит и предъявляет ПАО "Красноярскэнергосбыт"; проверка прибора учета и составление акта о безучетном потреблении проводилась в присутствии представителя предпринимателя - Колесова В.Ю., подписавшего акт проверки расчетных приборов, однако отказавшегося от подписания акта о безучетном потреблении без указания причин, что отражено в акте, в связи с чем акт подписан двумя незаинтересованными лицами; антимонопольным органом не были представлены доказательства того, что составление акта о безучетном потреблении электроэнергии с нарушением процедуры и выставление ПАО "Красноярскэнергосбыт" на основании данного акта счета ущемляют права предпринимателя Трофимова А.А. именно в сфере предпринимательской, а не хозяйственной деятельности, а также не установлено, в чем конкретно выразилось злоупотребление сетевой организацией доминирующим положением на соответствующем товарном рынке; вменяемое нарушение не свидетельствует об ущемлении интересов других лиц; осуществление надзора и контроля за деятельностью сетевой организации по установлению правомерности в части соблюдения процедуры составления акта в отношении конкретного потребителя, не относится к компетенции антимонопольного органа.

Красноярское УФАС России отзыв на кассационную жалобу не представило.

Предприниматель Трофимов А.А. в отзыве на кассационную жалобу считает ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными; указывает, что основным видом его деятельности, приносящим доход, является аренда и управление собственным нежилым недвижимым имуществом. Трофимовым А.А. с хозяйствующими субъектами заключены договоры аренды нежилых помещений, расположенных по адресу г. Красноярск, ул. 60 лет Октября дом 172, общей площадью 1 302,6 кв. м, согласно разделу 3 которых арендаторы оплачивают переменную (дополнительную) составляющую арендной платы, в том числе, плату за электроэнергию исходя из объемов потребления. Необоснованное доначисление объема потребления электроэнергии в размере 1 104 820 кВт многократно увеличило бы стоимость переменной составляющей арендной платы и арендной платы в целом по указанным договорам аренды и привело бы к расторжению договоров арендаторами, а, соответственно, ограничению конкуренции. Злоупотребление ПАО "МРСК Сибири" доминирующим положением на соответствующем рынке привело к недополучению предпринимателем прибыли и многомиллионным убыткам.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Третьего арбитражного апелляционного суда.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда - fasvso.arbitr.ru и в информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru). Красноярское УФАС России и ПАО "Красноярскэнергосбыт" своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представители ПАО "МРСК Сибири" и предпринимателя Трофимова А.А. в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Красноярское УФАС России поступило заявление предпринимателя Трофимова А.А. на действия ПАО "МРСК Сибири", выразившиеся в нарушении требований антимонопольного законодательства в сфере электроэнергетики и злоупотреблении доминирующим положением.

Приказом от 21.02.2017 N 44 возбуждено дело N 24-10-17 по признакам нарушения ПАО "МРСК Сибири" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что 02.10.2006 между предпринимателем Трофимовым А.А. и ПАО "Красноярскэнергосбыт" заключен договор N 9753 на электроснабжение, согласно которому гарантирующий поставщик (ПАО "Красноярскэнергосбыт") принимает на себя обязательства по осуществлению продажи и обеспечению передачи электрической энергии заявителю (Трофимов А.А.), а заявитель обязуется принять и оплатить приобретаемую электрическую энергию.

Соглашением от 24.11.2015 о внесении изменений в договор энергоснабжения от 02.10.2006 N 975 определен объект электроснабжения, а именно нежилые помещения N 2, N 3, N 4, N 7, N 8, N 9, расположенные по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, ул. 60 Октября 172, принадлежащие на праве собственности предпринимателю Трофимову А.А., на основании свидетельства о регистрации права собственности, выданного 08.07.2015 Управлением Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии Красноярскому краю.

Согласно приложению N 3 к договору в редакции соглашения от 24.11.2015 объектами электроснабжения, в том числе являются нежилые помещения N 2, N 3, N 4, N 7, N 8, N 9, расположенные по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, д. 172. На объекте предпринимателя установлен прибор учета N 009072059005152.

14.12.2016 сотрудниками ПАО "МРСК Сибири" в соответствии с планом-графиком проведения проверок приборов учета на декабрь 2016 года была проведена выездная инструментальная плановая проверка прибора учета N 009072059005152, установленного на объекте, принадлежащем Трофимову А.А.

В ходе проведения проверки сотрудниками ПАО "МРСК Сибири" было зафиксировано нарушение: нарушена целостность изоляции вторичных токовых цепей трансформаторов тока N 009556, N 009555, N 009554, подключенных к прибору учета N 009072059005152, прибор учета непригоден для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию и оказанные услуги по передаче электроэнергии; не соответствует требованиям нормативно-технической документации.

По результатам проверки заявителем составлен акт проверки расчетных приборов учета от 14.12.2016 N ГНК7-158 и акт о безучетном потреблении электроэнергии от 14.12.2016 N 241103363.

31.12.2016 ПАО "Красноярскэнергосбыт" был выставлен счет-фактура N 11-1216-1000020100, в котором включен расчет по акту от 14.12.2016 N 241103363 в размере потребления 1 217 546 кВт/ч стоимостью 5 185 169 рублей 97 копеек. Согласно справке к счету-фактуре расчет по максимальной мощности произведен за период с 15.12.2016 по 31.12.2016 и составил 102 000 кВт/ч. Расчет объема безучетного потребления электроэнергии согласно акту о безучетном потреблении электроэнергии от 14.12.2016 N 241103363 произведен с 25.06.2016 (дата предыдущей контрольной проверки прибора учета согласно акту допуска прибора учета в эксплуатацию от 24.06.2016 N 791) по 14.12.2016 (дата выявления факта безучетного потребления электрической энергии). 31.01.2017 ПАО "Красноярскэнергосбыт" в адрес заявителя был выставлен счет-фактура N 11-0117-1000020100, в который включен расчет в размере потребления 184828 кВт/ч стоимостью 777 179 рублей 79 копеек. Согласно справке к счету-фактуре расчет по максимальной мощности произведен за период с 01.01.2017 по 08.01.2017 и составил 48000 КВт/ч.

Антимонопольным органом установлено, что в акте о безучетном потреблении от 14.12.2016 N 241103363 отсутствует подпись и причины отказа предпринимателя от подписания, что в соответствии с положениями Основных положений должно явиться основанием для составления акта в присутствии двух незаинтересованных лиц. Указанные лица в акте о безучетном потреблении электроэнергии зафиксированы в лице Пронина Романа Эдуардовича и Соколова Ивана Владимировича, которые во время проведения проверки на объекте, принадлежащем Трофимову А.А., и при составлении акта не присутствовали, в связи с чем акт о безучетном потреблении составлен с нарушением требований Основных положений и, следовательно, не может являться допустимым доказательством по установлению факта о безучетном потреблении, соответственно, расчет, произведенный на основании такого акта, является неправомерным.

Таким образом, действия ПАО "МРСК Сибири" по необоснованному установлению факта безучетного потребления электрической энергии, на основании которого предпринимателю Трофимову А.А. предъявлено требование о погашении задолженности, рассчитанной из стоимости потребленной электрической энергии, с учетом максимальной мощности, признаны антимонопольным органом нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку ущемляют интересы предпринимателя ввиду того, что негативно сказались на его хозяйственной деятельности.

Решением Красноярского УФАС России от 29.05.2017 N 24-10-17 ПАО "МРСК Сибири" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части необоснованного установления факта безучетного потребления электрической энергии, на основании которого предпринимателю Трфимову А.А. предъявлено требование о погашении задолженности, рассчитанной из стоимости потребленной электрической энергии, с учетом максимальной мощности.

Предписанием от 29.05.2017 N 24-10-17 ПАО "МРСК Сибири" предписано в пятнадцатидневный срок с момента получения предписания отозвать у ПАО "Красноярскэнергосбыт" и предпринимателя Трофимова А.А. акт от 14.12.2016 N 241103363, составленный по факту безучетного потребления электрической энергии на объекте, принадлежащем Трофимову А.А.

ПАО "МРСК Сибири", полагая, что названные решение и предписание не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 28.05.2008 N 179-э ОАО "МРСК Сибири", осуществляющее деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии, включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в раздел I "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии", под регистрационным N 24.1.58.

В силу статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", статьи 5 Закона о защите конкуренции общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на товарном рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в Красноярском крае в границах расположения принадлежащих ему электрических сетей.

Квалифицирующими признаками нарушения статьи 10 названного Закона являются доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц.

В соответствии с абзацем 9 пункта 2 Основных положений безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии (пункт 167 Основных положений).

Согласно пункту 176 Основных положений результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление (пункт 192 Основных положений).

В соответствии с пунктом 193 Основных положений (в редакции, действующей на момент составления акта о безучетном потреблении) при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суды установили, что в акте о безучетном потреблении электроэнергии от 14.12.2016 N 241103363 отсутствует подпись индивидуального предпринимателя и причины обоснованного отказа от подписания; в качестве незаинтересованных лиц в акте указаны Пронин Р.Э. и Соколов И.В., которые во время проведения проверки и составления акта на объекте, принадлежащем Трофимову А.А., не присутствовали.

Материалами дела, в том числе письмом Трофимова А.А. от 21.12.2016 N 51, направленным в адрес ПАО "Красноярскэнергосбыт", постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 10.04.2017 подтверждается, что Пронин Р.Э. и Соколов И.В. на момент проведения проверки на объекте не присутствовали, в связи с чем не располагали информацией о том, какие нарушения были выявлены, в акте о безучетном потреблении от 14.12.2016 N 241103363 расписались во второй половине дня, ближе к вечеру.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно признали, что акт о безучетном потреблении электроэнергии от 14.12.2016 N 241103363 составлен с нарушениями действующего законодательства, в том числе пункта 193 Основных положений.

Суды также учли, что вступившими в законную силу судебными актами Арбитражного суда Красноярского края по делам N N А33-6001/2017, А33-3781/2017 дана оценка акту о безучетном потреблении от 14.12.2016 N 241103363, как недостоверному.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что выводы суда по делам N А33-6001/2017 и А33-3781/2017 основаны на фактах, установленных антимонопольным органом в оспариваемом по настоящему делу решении, обстоятельства по составлению акта о безучетном потреблении электроэнергии не исследовались, не соответствует содержанию судебных актов по названным делам.

Ссылка общества на то, что общество не имеет договорных отношений с предпринимателем, расчет суммы потребленной энергии абонентом производит и предъявляет ПАО "Красноярскэнергосбыт", не влияет на правильность приведённых суждений судов, учитывая, что на основании рассматриваемого акта ПАО "Красноярскэнергосбыт" и была предъявлена к оплате задолженность.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что составление акта о безучетном потреблении электроэнергии с нарушением процедуры не ущемляет права предпринимателя Трофимова А.А. именно в сфере предпринимательской деятельности, является спором хозяйствующих субъектов по объемам оказанных услуг, а также что антимонопольным органом не установлено, в чем конкретно выразилось злоупотребление сетевой организацией доминирующим положением на соответствующем рынке; вменяемое нарушение не свидетельствует об ущемлении интересов других лиц; осуществление надзора и контроля за деятельностью сетевой организацией по установлению правомерности в части соблюдения процедуры составления акта в отношении конкретного потребителя не относится к компетенции антимонопольного органа, не могут быть приняты во внимание, как несостоятельные в правовом отношении и противоречащие установленным судами фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из решения антимонопольного органа, общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в Красноярском крае в границах расположения принадлежащих ПАО "МРСК" электрических сетей. Трофимов А.А. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, основной вид экономической деятельности определен как оптовая торговля электрической и бытовой техникой; на основании договора на электроснабжение, заключенного с ПАО "Красноярскэнергосбыт", соглашением о внесении изменений в договор объектом электроснабжения определены нежилые помещения, принадлежащие предпринимателю на праве собственности; расположенные на принадлежащем предпринимателю земельном участке с разрешенным использованием - размещение промышленных, коммунальных и складских объектов IV-V классов вредности.

Доказательства того, что названные помещения, в которых установлен прибор учета, в отношении которого проводилась проверка, используются предпринимателем не в предпринимательской деятельности, следовательно, ущемляемые интересы не затрагивают именно предпринимательскую деятельность хозяйствующего субъекта, в материалах дела отсутствуют.

Поскольку в рассматриваемом случае антимонопольный орган доказал соответствие закону оспариваемых ненормативных правовых актов, а заявитель не представил доказательства нарушения этими актами его прав и законных интересов, суды, исследовав и оценив в порядке статей 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 3 статьи 201 названного Кодекса правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 18 января 2018 года по делу N А33-16076/2017, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2018 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М. М. Шелёмина

Судьи

Л. А. Кадникова А.Н. Левошко