Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 июля 2019 г. N Ф02-1782/19 по делу N А10-5920/2018

город Иркутск

10 июля 2019 г.

Дело N А10-5920/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июля 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей Ананьиной Г.В., Кадниковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

с участием судей Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющих организацию видеоконференц-связи, Серебренниковой Т.Г., Филипповой В.С., при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником судьи Гармаевой А.О., секретарем судебного заседания Гармаевой Д.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия Батуевой И.В. (доверенность от 29.04.2019),

при участии в судебном заседании в Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа представителя общества с ограниченной ответственностью "Регионфарм" (ранее общество с ограниченной ответственностью "Бурятияфарм") Кравченко К.А. (доверенность от 16.05.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2019 года по делу N А10-5920/2018 Арбитражного суда Республики Бурятия, общества с ограниченной ответственностью "Бурятияфарм" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 20 декабря 2018 года по делу N А10-5920/2018, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2019 года по тому же делу (суд первой инстанции - Ниникина В.С., суд апелляционной инстанции: Желтоухов Е.В., Никифорюк Е.О., Сидоренко В.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Бурятияфарм" (ОГРН 1162724065350, ИНН 2724212300, г. Хабаровск; далее - ООО "Бурятияфарм", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России, антимонопольный орган) от 28.08.2018 N 05-12/11-2018, предписания от 11.09.2018 N 05-12/11-2018.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 20 декабря 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2019 года решение суда первой инстанции изменено, резолютивная часть решения изложена в следующей редакции: "Признать недействительными решение от 28.08.2018 N 05-12/11-2018, предписание от 11.09.2018 N 05-12/11-2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в той части, которой общество с ограниченной ответственностью "Бурятияфарм" признано нарушившим пункт 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и обязано прекратить указанное нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, как не соответствующее Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". В удовлетворении требований в остальной части отказать".

Бурятское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт в части удовлетворения заявленных требований по мотивам неправильного применения судом апелляционной инстанции пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), нарушения статьи 169 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, оставить в силе решение Арбитражного суда Республики Бурятия.

По мнению заявителя кассационной жалобы, присутствие в спорной рекламе выражения "мини" указывает также на наличие нарушения пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе; некорректное сравнение может быть осуществлено как с конкретными хозяйствующими субъектами-конкурентами (товаром, работой, услугой), так и в отношении неограниченного круга хозяйствующих субъектов-конкурентов и их товаров; рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания к реализации лекарственных средств путем некорректного сравнения с другими аптеками г. Улан-Удэ, поскольку акцентирует внимание на том, что аптеки общества осуществляют продажу всего ассортимента лекарственных препаратов по ценам ниже, чем у иных аптечных учреждений города; признавая рекламу только недостоверной, суд апелляционной инстанции не учел, что, указывая на минимальную цену своих товаров, их необходимо сравнить с ценами конкурентов; абзац второй резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции вызывает неясность и является неисполнимым.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Бурятияфарм" считает ее доводы несостоятельными.

ООО "Бурятияфарм" также обратилось в суд кассационной инстанции с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами Закона о рекламе, нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Как считает общество, информация, размещенная на вывесках аптек заявителя, не является рекламой и на нее не распространяются положения Закона о рекламе; дело было возбуждено антимонопольным органом без достаточных к тому оснований и с нарушением пункта 1.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Административный регламент); заявитель жалобы - Рыжкова Т.В., являющаяся конкурентом общества, не представила доказательства приобретения в аптеке лекарственных препаратов по ценам, превышающим цены в других аптеках, розничные цены на одни и те же лекарства в аптеке общества ниже, чем в аптеке Рыжковой Т.В.; выводы судов о том, что обозначение "Аптека миницен" прямо указывает на ценовую характеристику товаров, не соответствует понятию "минимальный", данному в толковом словаре русского языка С.А. Кузнецова, заключению специалиста ООО "Независимая экспертиза и оценка"; постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам по делу N СИП-108/2019 не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела; в настоящее время слово "МИНИЦЕН" используется обществом как зарегистрированный товарный знак (свидетельство о регистрации товарного знака от 09.01.2019 N 690537), следовательно, не представляется возможным исполнить предписание антимонопольного органа, а также установить, в какой части предписание было признано недействительным судом апелляционной инстанции.

Бурятское УФАС России в отзыве на кассационную жалобу указало на её необоснованность.

Кассационные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

В судебном заседании по ходатайству общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Регионфарм" о процессуальном правопреемстве в связи с переименованием общества с ограниченной ответственностью "Бурятияфарм" в ООО "Регионфарм" на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена в порядке процессуального правопреемства ООО "Бурятияфарм" на ООО "Регионфарм".

Представитель ООО "Регионфарм" в связи с поступлением в суд кассационной инстанции кассационной жалобы ООО "Бурятияфарм" заявил ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы Бурятского УФАС России для их совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 мая 2019 года в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрение кассационной жалобы Бурятского УФАС России отложено на 04 июля 2019 года на 11 часов 40 минут, о чем лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом.

Определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 03 июля 2019 года в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с длительным отсутствием ввиду нахождения в очередном отпуске судьи Левошко А.Н., в составе судей, рассматривающих настоящее дело, произведена замена судьи Левошко А.Н. судьей Кадниковой Л.А.

Рассмотрение кассационной жалобы произведено с самого начала.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание 04.07.2019 проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия.

Представители Бурятского УФАС России и ООО "Регионфарм" подтвердили доводы своих кассационных жалоб и возразили на кассационные жалобы друг друга.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражениях на них, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 28.04.2018 в Бурятское УФАС России поступило обращение предпринимателя Рыжковой Т.В. в отношении ООО "Бурятияфарм" о нарушении рекламного законодательства.

Антимонопольным органом в отношении общества возбуждено дело N 05-12/11-2018 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что ООО "Бурятияфарм", являясь владельцем сети аптек, распространяет в отношении сети аптек информацию следующего содержания: "Аптека миницен. Лекарства со склада" в частности, такая информация распространяется на наружных конструкциях в местах нахождения аптек в г. Улан-Удэ по адресам: ул. Ключевская, 35, ул. Гагарина, 43, ул. Кабанская, 13Б/2.

Антимонопольным органом установлено, что словосочетание "Аптека миницен" вызывает в сознании потребителей прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам; данные проведенного Бурятским УФАС России мониторинга показали, что цены на лекарственные препараты в аптеке общества не относятся к категории минимальных среди сравнимых аптечных учреждений в г. Улан-Удэ, а находятся в сегменте "средних цен". Таким образом, антимонопольный орган посчитал, что ООО "Бурятияфарм", осуществляя деятельность по розничной реализации лекарственных средств под вывеской "Аптека миницен", формирует ложное представление о том, что его аптеки осуществляют продажу всего ассортимента лекарственных препаратов по ценам ниже, чем у других аптечных учреждений города, то есть распространяет недостоверную рекламу и вводит потребителей в заблуждение.

Решением Бурятского УФАС России от 28.08.2018 по делу N 05-12/11-2018 признана ненадлежащей реклама "Аптека миницен", размещенная ООО "Бурятияфарм" на наружных конструкциях в местах нахождения сети аптек в г. Улан-Удэ по адресам: ул. Ключевская, 35; ул. Гагарина, 43; ул. Кабанская, 13Б/2, поскольку при ее распространении нарушены требования пункта 1 части 2, пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с предписанием от 11.09.2018 обществу необходимо в срок до 12.10.2018 прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно, прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств рекламы "Аптека миницен", содержащей сведения о мини-ценах.

ООО "Бурятияфарм", полагая, что названные решение и предписание не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции признал выводы суда первой инстанции в части доказанности нарушения обществом пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе соответствующими закону и фактическим обстоятельствам дела. Вместе с тем, суд признал недействительными решение и предписание в части нарушения пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе ввиду отсутствия в спорной рекламе некорректного сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает кассационные жалобы не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

Статьей 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1). Недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 2). Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара (пункт 4 части 3).

Довод общества о том, что информация, размещенная на вывесках аптек заявителя, не является рекламой и на нее не распространяются положения Закона о рекламе, был рассмотрен судами и обоснованно отклонен.

Принимая во внимание правовой смысл и содержание понятий рекламы, объекта рекламирования, данных в статье 3 Закона о рекламе, проанализировав распространяемую обществом информацию "Аптеки миницен. Лекарства со склада", суды пришли к мотивированному выводу о том, что в данном случае информация распространяется путем размещения на фасадах зданий, направлена на привлечение неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, индивидуальным признакам юридического лица и реализуемым им товарам медицинского назначения по миниценам. Сочетание "Аптека миницен", размещенное на фасадах аптек, представляет собой индивидуализацию деятельности общества и позволяет отделить его деятельность от деятельности третьих лиц, в связи с чем размещение такой информации направлено на отличие потребителем деятельности общества от деятельности третьих лиц осуществляющих аналогичную деятельность.

Кроме того, вывески, которые расположены рядом с входом в рекламируемые помещения, содержат всю установленную законом информацию и не требуют какого- либо дополнения путем размещения дополнительной информации о данных аптеках. Нанесенная же на фасады зданий информация "Аптеки миницен. Лекарства со склада" не носит обязательного характера и по своему содержанию соответствует критериям "реклама" установленным статьей 3 Закона о рекламе.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"" при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Рекламой, основанной на явно некорректном сравнении рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, то есть недобросовестной рекламой в соответствии со статьей 5 Закона о рекламе, может быть признана рекламная продукция, содержащая в себе сведения, высказывания или иную информацию, в том числе сравнение, о товаре конкурента или его свойствах, если эта информация не раскрывает все свойства, характеристики и параметры товара конкурента, а касается лишь части из них или не раскрывает их вообще, и может каким-либо образом создать у лица, просматривающего рекламную продукцию, впечатление о том, что товар конкурента по своим качественным и иным свойствам явно уступает товару, которому посвящена реклама.

В рассматриваемом случае, как установлено судом апелляционной инстанции, общество, рекламируя собственный товар как товар, продаваемый по мини-ценам, не указывает, что товар конкурентов не продается по аналогичным ценам или иным образом некорректно не высказывается о нем. Реклама "Аптеки миницен" не содержит некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; в ней отсутствует каких-либо сведения о товарах конкурентов, а также о том, что их цены являются иными, не мини-ценами.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции мотивированно признал недоказанным антимонопольным органом нарушение обществом пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе при распространении спорной рекламы.

Доводы кассационной жалобы антимонопольного органа, оспаривающие данный вывод суда апелляционной инстанции, в том числе со ссылкой на то, что в любом случае (даже без упоминания сведений о конкретных товарах конкурентов) необходимо сравнить цены с ценами конкурентов, не состоятельны в правовом отношении и противоречат суждению суда апелляционной инстанции об отсутствии в рекламе именно некорректного сравнения товаров.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции признал обоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности недостоверности распространяемой обществом рекламы "Аптеки миницен" в нарушение пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку последняя содержит сведения о цене товара (мини-цене), не соответствующие действительности.

При этом суды исходили из того, что слово "МИНИЦЕН" используется обществом не самостоятельно, а совместно со словом "Аптека", следовательно, совместное использование словосочетания "Аптека миницен" воспринимается как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам. Однако по данным проведенного Бурятским УФАС России мониторинга розничных цен на лекарственные препараты по отдельным аптечным учреждениям цены на лекарственные препараты, реализуемые в сети аптек ООО "Бурятияфарм", нельзя отнести к минимальным по сравнению с ценами в иных аптеках в г. Улан-Удэ.

То обстоятельство, что в настоящее время слово "МИНИЦЕН" используется обществом как зарегистрированный товарный знак (свидетельство о регистрации товарного знака от 09.01.2019 N 690537), не свидетельствует о том, что до указанной даты данное обозначение не являлось средством индивидуализации продавца товаров и, следовательно, не являлось объектом рекламирования.

Довод кассационной жалобы общества о том, что дело было возбуждено антимонопольным органом без достаточных к тому оснований и с нарушением пункта 1.5 Административного регламента, поскольку заявитель жалобы - Рыжкова Т.В., являющаяся конкурентом общества, не представила доказательства приобретения в аптеке лекарственных препаратов по ценам, превышающим цены в других аптеках, не может быть принят во внимание, как не учитывающий положения пункта 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508. Данной нормой предусмотрено право антимонопольного органа по собственной инициативе возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, в том числе по заявлению физического лица. Факты о наличии таких нарушений подлежат установлению антимонопольным органом при рассмотрении дела.

Поскольку суд апелляционной инстанции установил отсутствие в действиях общества нарушения пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, суд признал недействительным предписание в части требований устранения нарушений предусмотренных пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе.

Доводы заявителей кассационных жалоб о неясности резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции не могут быть признаны основанием для отмены судебного акта. В силу части 1 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае неясности решения арбитражный суд, принявший это решение, по заявлению лица, участвующего в деле, вправе разъяснить решение без изменения его содержания.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов суда и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судом фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2019 года по делу N А10-5920/2018 Арбитражного суда Республики Бурятия оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Г.В. Ананьина Л.А. Кадникова