Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 декабря 2019 г. N Ф02-6129/19 по делу N А19-6438/2019

город Иркутск

09 декабря 2019 г.

Дело N А19-6438/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей: Левошко А.Н., Шелёминой М.М.,

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Перетолчиной Ю.А. (доверенность от 15.11.2019, диплом), общества с ограниченной ответственностью "Строительное Монтажное Эксплуатационное Предприятие "Дельта" Мараевой М.В. (доверенность от 20.09.2019), Пономаренко Ю.М. (доверенность от 31.05.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 июля 2019 года по делу N А19-6438/2019, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01 октября 2019 года по тому же делу,

установил:

муниципальное бюджетное учреждение "Городское хозяйство и благоустройство" (ОГРН: 1123850001660, ИНН: 3848005562, далее - МБУ "ГХиБ", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России) об отмене постановления N 125/19 от 05.03.2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Строительное Монтажное Эксплуатационное Предприятие "Дельта" (далее - ООО "СМЭП "Дельта"), общество с ограниченной ответственностью дорожно-строительная компания "ИркутскСтройПродукт" (далее - ООО ДСК "ИркутскСтройПродукт").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 18 июля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01 октября 2019 года, заявленные требования удовлетворены, постановление Иркутского УФАС России признано незаконным и отменено полностью.

В кассационной жалобе Иркутское УФАС России просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, считает их незаконными и необоснованными, принятые при неправильном применения норм материального права.

В обоснование кассационной жалобы заявителем указано, что в нарушении статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) заказчиком ненадлежащим образом дано описание объекту закупки и указана недостоверная начальная (максимальная) цена контракта, а также нарушен принцип обеспечения конкуренции, предусмотренный статьей 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в связи с чем участники закупки введены в заблуждение; МБУ "ГХиБ" является опытным заказчиком, что свидетельствует о направленности спорных действий на введение в заблуждение остальных лиц, подавших заявки на участие в аукционе, и обусловлено наличием предварительной устной договоренности с одним из участников о создании ему преимущественных условий участия в торгах, являются реализацией запрещенного антимонопольным законодательством соглашения.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "СМЭП "Дельта" выражает согласие с обжалуемыми судебными актами, просит оставить их без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы кассационной жалобы поддержал, а представитель ООО "СМЭП "Дельта" возражал против заявленных доводов кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

МБУ "ГХиБ", ООО ДСК "ИркутскСтройПродукт" о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (определение, выполненное в форме электронного документа и подписанное усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), явку в судебное заседание не обеспечили, законных представителей не направили, в связи с чем, кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 04.04.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком - МБУ "ГХиБ" опубликовано извещение N 0334300261417000008 и документация по проведению электронного аукциона на выполнение работ по нанесению горизонтальной осевой разметки автомобильных дорог механизированным способом. При размещении извещения на сайте www.zakupki.gov.ru в разделе "Объект закупки" заказчиком выбран параметр "невозможно определить объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг". В качестве единицы измерения в извещении указан погонный метр, цена за единицу измерения - 10,02, количество 1, общая стоимость - 10,02.

Заявки на участие в электронном аукционе были поданы тремя хозяйствующими субъектами: ООО ДСК "ИркутскСтройПродукт", ООО "СМЭП "Дельта" и ООО "Крепость", допущенными к участию в аукционе. Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 20.04.2017 ООО "СМЭП "Дельта" признано победителем аукциона. Между МБУ "ГХиБ" и ООО "СМЭП "Дельта" заключен муниципальный контракт N К/16.17 от 02.05.2017, цена которого составляет 889 823 рубля 66 копеек.

На основании поступившего заявления от ООО ДСК "ИркутскСтройПродукт" с указанием на признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях МБУ "ГХиБ" и ООО "СМЭП "Дельта", установив, что действия заказчика при размещении извещения на сайте www.zakupki.gov.ru привели к ненадлежащему описанию объекта закупки и указанию недостоверной начальной (максимальной) цены контракта на сайте электронной площадки ООО "РТС-Тендер" www.rts-tender.ru, антимонопольным органом приказом N 275 от 20.10.2017 в отношении МБУ "ГХиБ" и ООО "СМЭП "Дельта" возбуждено дело по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией Иркутского УФАС России вынесено решение N 315/18 от 28.03.2018, согласно которому МБУ "ГХиБ" и ООО "СМЭП "Дельта" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в связи с заключением соглашения с целью создания преимущественных условий для ООО "СМЭП "Дельта" при участии в электронном аукционе N 0334300261417000008.

По факту выявленного нарушения, 13.12.2018 должностным лицом Иркутского УФАС России, в отношении МБУ "ГХиБ" составлен протокол об административном правонарушении N 328/18 по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Постановлением антимонопольного органа о назначении административного наказания N 125/19 от 05.03.2019 МБУ "ГХиБ" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ в части заключения МБУ "ГХиБ" соглашения с ООО "СМЭП "Дельта" при проведении электронного аукциона на выполнение работ по нанесению горизонтальной осевой разметки автомобильных дорог механизированным способом, с целью создания преимущественных условий для ООО "СМЭП "Дельта" путем введения в заблуждение иных лиц, подавших заявки на участие в аукционе, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 226 905 рублей 03 копейки.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, учреждение оспорило его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования учреждения и признавая оспариваемое постановление незаконным, суды пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия в действия МБУ "ГХиБ" элементов состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Как установлено судами, согласно документации об электронном аукционе начальная (максимальная) цена контракта на выполнение работ по нанесению горизонтальной осевой разметки автомобильных дорог механизированным способом определена заказчиком в размере 895 194 рубля 83 копейки.

При размещении извещения на сайте www.zakupki.gov.ru о проведении электронного аукциона заказчиком в разделе "Объект закупки" выбран параметр "невозможно определить объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг". В качестве единицы измерения в извещении указан погонный метр, цена за единицу измерения - 10,02, количество 1, общая стоимость - 10,02.

В пункте 2 статьи 42 Закона о контрактной системе определено, что в извещении об осуществлении закупки должно содержаться краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 указанного Федерального закона.

В случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги. В случае, если контрактом предусматривается выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, допускается оплата такого контракта исходя из фактически выполненного объема данных работ, но не превышающего объема работ, подлежащих выполнению в соответствии с контрактом. При этом в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке должно быть указано, что оплата выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы работы или услуги исходя из объема фактически выполненной работы или оказанной услуги, по цене каждой запасной части к технике, оборудованию исходя из количества запасных частей, поставки которых будут осуществлены в ходе исполнения контракта, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Судами установлено, что работы по нанесению горизонтальной осевой разметки автомобильных дорог механизированным способом, являющиеся предметом электронного аукциона, не входят в перечень, установленный названной статьей. Объем подлежащих выполнению работ указан в техническом задании (приложение N 1 к проекту муниципального контракта) и составляет 89 291,2 погонных метров и 48,16 м.

Выбранный при размещении извещения на сайте www.zakupki.gov.ru в разделе "Объект закупки" указанный параметр, явился причиной ненадлежащего описания объекта и указания недостоверной начальной цены на сайте электронной площадки, что, по мнению Иркутского УФАС России, ввело в заблуждение участников закупки и ограничило их участие в закупке.

Оспариваемым постановлением заказчику вменено совершение действий, выразившихся в заключении соглашения с целью создания преимущественных условий для ООО "СМЭП "Дельта" при участии в электронном аукционе.

Соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями статей 4, 17 Закона о защите конкуренции, принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, суды пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия согласованных действий заказчика и ООО "СМЭП "Дельта" с целью создания для последнего преимущественных условий при участии в электронном аукционе, обоснованно приняв во внимание отсутствие доказательств того, что МБУ "ГХиБ" и ООО "СМЭП "Дельта" реализовывалась единая стратегия поведения, совершались какие-либо действия при участии в спорных торгах в качестве противоправных соглашений, реализуемых с целью победы участника соглашений на торгах, использовалась единая инфраструктура с целью получить определенные экономические последствия (выгоду) в виде заключения по итогам торгов государственного контракта, то есть извлечь неконкурентные преимущества.

При этом судами правомерно были отклонены доводы антимонопольного органа о введении в заблуждение остальных участников аукциона спорными действиями заказчика с целью создания преимущественных условий для ООО "СМЭП "Дельта", исходя из следующего.

Согласно протоколу проведения аукциона, начальная цена лота составила 10 рублей 02 копейки (цена за единицу измерения - погонный метр). Предложенная цена участником аукциона ООО "СМЭП "Дельта" составила 9 рублей 96 копеек, т.е. участник снизил на 0,6% не начальную (максимальную) цену контракта, которая составляла 895 194 рублей 83 копейки, а стоимость работ за единицу измерения.

Судами установлено и как следует из пояснений ООО "СМЭП "Дельта", что интерфейс электронного аукциона не позволял вводить цену, снизив начальную (максимальную) цену контракта из-за отображения описания цены, исходя из стоимости работ за единицу измерения - погонный метр, а начальная цена лота (10,02 рублей) не соответствовала цене, указанной в извещении, ООО "СМЭП "Дельта" обратилось в службу технической поддержки электронной площадки "РТС-Тендер" в период проведения аукциона, специалистами которой предоставлены разъяснения по начальной цене лота. Данные обстоятельства подтверждены ответом ООО "РТС-Тендер" от 07.01.2018 на запрос антимонопольного органа N 86/18, в связи с чем ссылка заявителя кассационной жалобы на необоснованность довода ООО "СМЭП "Дельта" о разъяснении ему порядка участия в аукционе судом округа отклоняется как несостоятельная.

ООО ДСК "ИркутскСтройПродукт" также подтвердило, что была предпринята попытка принять участие в аукционе, предложена цена 854 898,86 рублей, исходя из НМЦ контракта (895 194,83 рублей), но по техническим причинам не принято функционалом сайта оператора электронной площадки, поскольку предложенная цена превышала указанную цену на электронной площадке (10 рублей 2 копейки).

Установив указанные обстоятельства, суды правильно указали на то, что в заблуждение были введены все участники закупки, поэтому, оснований утверждать о наличии сговора между заказчиком и ООО "СМЭП "Дельта" не имеется.

Также судами учтено, что на момент размещения 04.04.2017 извещения N 0334300261417000008 заявки на участие в электронном аукционе были поданы тремя хозяйствующими субъектами, допущенными к участию в аукционе, при этом, ни один из участников не обратился за соответствующими разъяснениями ни к заказчику (до проведения торгов), ни к оператору электронной площадки (во время торгов).

С учетом вышеизложенного, суды правильно установили, что антимонопольным органом не доказано наличие согласованных действий заказчика и ООО "СМЭП "Дельта" с целью создания для последнего преимущественных условий при участии в электронном аукционе, а указание цены контракта в размере 10 рублей 02 копейки за единицу измерения (погонный метр) не может свидетельствовать о введении в заблуждение иных участников аукциона.

Таким образом, являются обоснованными выводы судов о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях МБУ "ГХиБ" состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ и незаконности оспариваемого постановления.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, повторяют позицию антимонопольного органа по спору, которая являлась предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получила надлежащую правовую оценку, не опровергают выводы судов и не влияют на законность принятых по делу судебных актов, направлены на переоценку доказательств и установлению по делу иных фактических обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 июля 2019 года по делу N А19-6438/2019, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01 октября 2019 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.В. Ананьина

Судьи

А.Н. Левошко М.М. Шелёмина