Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17 февраля 2020 г. N Ф02-297/20 по делу N А19-16456/2019

город Иркутск

17 февраля 2020 г.

Дело N А19-16456/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Загвоздина В.Д.,

при участии в судебном заседании представителей: акционерного общества "Дорожная служба Иркутской области" Ванярхо А.В. (доверенность от 17.05.2019, диплом), Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Воробьёвой Е.В. (доверенность от 31.01.2020, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Дорожная служба Иркутской области" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 10 сентября 2019 года по делу N А19-16456/2019, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2019 года по тому же делу,

установил:

акционерное общество "Дорожная служба Иркутской области" (ОГРН 1073808009330, ИНН 3808166080, г. Иркутск; далее - АО "ДСИО", общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения от 31.05.2019 N 038/507/19 Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России, Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Кодекс" (далее - ООО ЧОП "Кодекс").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 10 сентября 2019 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2019 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

АО "ДСИО" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 (далее - Обзор Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы судов о законности решения антимонопольного органа, ссылаясь на недоказанность антимонопольным органом ограничения конкуренции установлением критерия оценки о наличии филиалов и представительств; данное требование относится к дополнительным и не влияет на допуск к участию в запросе предложений, следовательно, не ограничивает количество участников; нестоимостной критерий "Квалификация участника" и показатель критерия - наличие не менее 3 филиалов/представительств участника, соответствующих расположению охраняемых объектов, установлены в соответствии с Положением о закупках, Правилами оценки и действующим законодательством о закупках, поскольку наличие действующих филиалов предполагает наличие соответствующего штата и материально-технического оснащения; данный критерий предполагает оценку по количеству имеющихся филиалов (3 или более 3х) и ему отдан наименьший процент значимости - 20 процентов; следовательно, любое юридическое лицо могло подать заявку на участие в закупке и без наличия филиалов и стать победителем при получении более высоких баллов по другим критериям; в соответствии с техническим заданием на обслуживание будет передано 14 объектов, на которых необходима организация 40 постов охраны имущества как в населенных пунктах, а так и на отдаленных территориях, поэтому для заказчика важна возможность оперативного выезда (реагирования) на объект сотрудников лица, оказывающего охранные услуги; в большой удаленности объектов друг от друга требуется наличие широкой ресурсной сети, в связи с чем наличие филиалов, соответствующих расположению охраняемых объектов, наиболее полно удовлетворяет потребностям заказчика.

В отзыве на кассационную жалобу Иркутское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), ООО ЧОП "Кодекс" своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представители АО "ДСИО" и Иркутского УФАС России, в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Иркутское УФАС России поступила жалоба ООО ЧОП "Кодекс" на действия заказчика в связи с допущенным нарушением при организации и проведении закупки (запроса предложений) в части установления в документации неправомерных требований к участникам закупки, ограничивающих конкуренцию между участниками закупки, в нарушение требований действующего законодательства.

Антимонопольным органом установлено, что 22.04.2019 в Единой информационной системе заказчиком - АО "ДСИО" размещено извещение N 31907798078 о проведении запроса предложений в электронной форме на оказание услуг физической охраны в южных филиалах общества. Размещена закупочная документация.

Закупка проводится в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ.

Закупочная деятельность заказчика осуществляется в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг АО "ДСИО".

Подпунктом 14 пункта 12.2 Положения о закупке предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в частности критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (в случае осуществления запроса предложений в электронной форме) в соответствии с Правилами оценки заявок на участие в конкурентной закупке (Приложение 3 к положению о закупке (далее - Правила оценки)).

В соответствии с пунктом 4 Правил оценки заказчик осуществляет оценку заявок (предложений) на участие в запросе предложений в электронной форме с применением в том числе, нестоимостного критерия оценки - квалификация участника закупки. Для оценки заявок (предложений) по критерию "квалификация участника закупки" допускается использование одного или более из следующих показателей критерия оценки: 1) обеспеченность трудовыми ресурсами - наличие в штате участника закупки необходимого количества специалистов и иных работников (руководителей и ключевых специалистов) определенного уровня квалификации, предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; 2) обеспеченность материально-техническими ресурсами - наличие на праве собственности или ином законном основании производственных мощностей, технических средств, техники, технологического оборудования, транспортных средств, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; 3) деловая репутация участника закупки (пункт 67 Правил оценки). Лучшим предложением по критерию является наибольшее значение показателя (показателей) критерия оценки, определенного (определенных) в соответствии с пунктом 67 Правил оценки (пункт 68 Правил оценки).

Пунктом 7.14 информационной карты документации о проведении запроса предложений в электронной форме (с учётом внесенных изменений в извещение и документацию о проведении запроса предложений в электронной форме от 29.04.2019) установлено, что при оценке заявок применяются следующие критерии и их значимость: цена договора, наличие опыта выполнения услуг, квалификация участника закупки. В заявке на участие в запросе предложений (форма 2) участник вправе указать предлагаемую им информацию по критерию "Квалификация участника закупки" о наличии филиалов/представительств участника, соответствующих расположению охраняемых объектов Заказчика. Участник вправе приложить документы, подтверждающие информацию, предоставляемую для оценки критерия "Квалификация участника", в том числе копию выписки из ЕГРЮЛ, подтверждающую наличие филиалов/представительств и копию свидетельства на право собственности помещения/здания либо договорами аренды помещения/здания либо договора субаренды с приложением договора аренда предусматривающего право передачи в субаренду.

Согласно пункту 7.15 документации порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурентной закупке осуществляется в соответствии с разделом 11 "Критерии и порядок оценки заявок", в соответствии с которым критериями оценки заявок на участие в запросе предложений, являются: цена договора (значимость 50%); наличие опыта выполнения услуг, сопоставимых (аналогичных) предмету закупки (значимость 30%); квалификация участника (значимость 20%). Совокупная значимость указанных выше критериев составляет 100%.

Антимонопольный орган посчитал, что отсутствие филиалов/представительств у участника в районах Иркутской области не свидетельствует о невозможности надлежащим образом исполнить обязательства по договору, кроме того, победителем могут быть привлечены иные исполнители по договору субподряда, что подтверждено заказчиком. Оценка заказчиком участников по показателю - наличие не менее 3 филиалов/представительств участника в районах Иркутской области, соответствующих расположению охраняемых объектов заказчика, а также представление документов в соответствии с подпунктом "и" пункта 7.12 информационной карты противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ, подпункту 2 пункта 2.3 главы 2 Положения о закупках, поскольку направлено на необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки.

Решением Иркутского УФАС России от 31.05.2019 N 038/507/19 жалоба ООО ЧОП "Кодекс" признана обоснованной (пункт 1). Заказчик - АО "ДСИО" признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ, подпункт 2 пункта 2.3 главы 2 Положения о закупках заказчика (пункт 2).

Обществу выдано предписание от 31.05.2019 N 038/110/19, в соответствии с которым обществу необходимо совершить действия, направленные на устранение нарушений порядка и организации закупки путем внесения изменений в документацию в течение 7 рабочих дней с момента получения копии решения и предписания.

АО "ДСИО" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемые ненормативные правовые акты не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку оценка заказчиком участников по вышеназванному показателю, а также предоставление соответствующих документов противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 2.3 главы 2 Положения о закупках, направлено на необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки; так как отсутствие у участника закупки филиалов/представительств в районах Иркутской области не свидетельствует о невозможности надлежащим образом исполнить обязательства по договору с учетом того, что победителем могут быть привлечены иные исполнители по договору субподряда.

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2).

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ определен принцип, которым, в том числе руководствуются заказчики при закупке товаров, работ, услуг: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, а также иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика требования к участникам такой закупки.

Первоочередной целью Федерального закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02 октября 2017 года N 309-КГ17-7502).

Согласно правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утверждённого 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 31 июля 2017 года N 305-КГ17-2243).

АО "ДСИО" как при рассмотрении жалобы ООО ЧОП "Кодекс" антимонопольным органом, так и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе в обоснование необходимости установления такого критерия оценки участников как наличие филиалов/представительств, соответствующих расположению охраняемых объектов Заказчика и подтверждение этого соответствующими документами, указывало, что в соответствии с информационной картой и разделом 10 "Техническое задание" документации о запросе предложений на охрану исполнителю будет передано 14 объектов, включающих 40 постов охраны; объекты будут обслуживаться как в населенных пунктах, так и на отдаленных территориях; объекты, подлежащие охране, расположены на территориях нескольких муниципальных образований, имеющих большую территориальную удаленность объектов друг от друга. Поскольку объектом охраны является оказание охранных услуг, для заказчика является важной возможность оперативного выезда (реагирования) сотрудников лица, оказывающего охранные услуги, на объект заказчика, а с учетом большой удаленности требуется наличие широкой ресурсной сети у лица, оказывающего охранные услуги. В этой связи заявки участников, у которых имеются филиалы и/или представительства и/или иные обособленные подразделения в местах оказания услуг, заслуживают большего количества баллов, как наиболее полно удовлетворяющие потребностям заказчика, определенным в соответствии с критериями, указанными в документации.

Общество также указывало, что в соответствии с пунктом 67 Правил оценки квалификация участника закупки определяется по трем критериям, максимальное количество баллов по которым составляет 100 баллов. При этом наличию филиалов/представительств отдан при оценке наименьший процент значимости - 20 процентов; остальным критериям отдано 80 процентов. Данный критерий относится к дополнительным и не влияет на допуск участника к участию в запросе предложений, следовательно, не имея филиалов, участник закупки допускается к участию в закупке и может быть признан победителем при получении более высоких баллов по другим критериям.

Суды первой и апелляционной инстанций в нарушение положений части 3 статьи 15, статьи 71, части 4 статьи 170, части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дали оценку приведенным доводам и немотивированно их отклонили со ссылкой лишь на необоснованное ограничение конкуренции этим критерием оценки по отношению к участникам закупки. Суды не приняли во внимание упомянутые позиции Верховного Суда Российской Федерации и не учли вышеприведённые нормы Федерального закона N 223-ФЗ.

Между тем вышеупомянутые доводы общества, заявленные и в кассационной жалобе, заслуживают внимания, как влияющие на правильность разрешения вопроса о соответствии действующему законодательству оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Учитывая изложенное, поскольку названное могло привести к принятию неправильного решения, что свидетельствует о преждевременности вывода судов о законности оспариваемых ненормативных правовых актов, суд кассационной инстанции полагает, что принятые по делу судебные акты не могут быть признаны соответствующими требованиям, установленным статьёй 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене на основании частей 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку вышеуказанные фактические обстоятельства и доводы заявителя не были надлежащим образом исследованы судами в порядке статей 200 - 201 Кодекса, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 287 Кодекса.

При новом судебном разбирательстве Арбитражному суду Иркутской области следует учесть вышеизложенное, выполнить требования процессуального законодательства о всестороннем, полном и объективном исследовании и оценке фактических обстоятельств дела, доказательств по делу, имеющих значение для настоящего дела, доводов лиц, участвующих в деле, проверить в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа на соответствие действующему законодательству и принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 10 сентября 2019 года по делу N А19-16456/2019, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2019 года по тому же делу отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Г.В. Ананьина В.Д. Загвоздин