Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 января 2021 г. N Ф02-6776/20 по делу N А33-31395/2019

город Иркутск

19 января 2021 г.

Дело N А33-31395/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2021 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Ананьиной Г.В., Шелёминой М.М.

при участии в судебном заседании прокурора Плотниковой И.С. (служебное удостоверение),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 05 февраля 2020 года по делу N А33-31395/2019 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2020 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Планета-сервис" (ОГРН 1132454000722, ИНН 2454023549, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 10656 от 08.07.2019 в части признания общества нарушившим статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) по факту заключения соглашения N 4 от 21.05.2018 об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Канской технологической зоны Красноярского края (далее - соглашение N 4) в отсутствие обеспечения исполнения обязательств по соглашению.

Данное заявление принято к производству суда, возбужденному делу присвоен N А33-31395/2019, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство экологии и рационального природопользования Красноярского края (далее - министерство), публичное акционерное общество Банк "Финансовая корпорация Открытие" (ОГРН 1027739019208, ИНН 7706092528, далее - ПАО Банк "ФК Открытие"), начальник отдела естественных монополий управления Мосина Татьяна Николаевна, в соответствии со статьей 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в дело вступила Прокуратура Красноярского края (далее - прокуратура).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 17 октября 2019 года по делу N А33-31407/2019 требования министерства к управлению о признании незаконным решения N 10656 от 08.07.2019 о признании министерства виновным в нарушении статьи 16 Закона N 135-ФЗ при заключении с обществом соглашения N 4 принято к производству, дело N А33-31407/2019 объединено в одно производство с делом N А33-31395/2019 для их совместного рассмотрения, объединённому делу присвоен N А33-31395/2019.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05 февраля 2020 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2020 года, заявленные обществом и министерством требования удовлетворены.

Не согласившись с указанными судебными актами, управление обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять новый судебный акт.

Согласно доводов кассационной жалобы, заключение соглашения N 4 в отсутствие представленного обеспечения исполнения обязательств по соглашению - банковской гарантии противоречит положениям Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон N 89-ФЗ), привело к созданию преимущественных условий деятельности общества по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее - ТКО) на территории Канской технологической зоны Красноярского края, ограничению доступа иных хозяйствующих субъектов в получении статуса регионального оператора по обращению с ТКО, что свидетельствует о наличии признаков нарушения требований статьи 16 Закона N 135-ФЗ; представленная обществом банковская гарантия N 18777-447-17405 от 26.04.2018 (далее - банковская гарантия) публичного акционерного общества "БИНБАНК" (далее - ПАО "БИНБАНК", впоследствии прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения, правопреемником является ПАО Банк "ФК Открытие") не выдавалась; доводы министерства о том, что оно не располагало сведениями относительно того, что представленная обществом банковская гарантия является ненадлежащей, являются несостоятельными, поскольку у него имелась возможность для получения достоверной информации о выдаче/невыдаче указанной банковской гарантии; сведения о выданных ПАО "БИНБАНК" банковских гарантиях размещены в едином реестре банковских гарантий; вывод судов об отсутствии у министерства в соответствии с Правилами проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.09.2016 N 881 (далее - Правила N 881) обязанности по направлению запросов с целью проверки достоверности представленных банковских гарантий является необоснованным; Правила N 881 прямо указывают на обязанность конкурсной комиссии определять достоверность сведений и материалов, представляемых участниками конкурсного отбора; каких-либо доказательств совершения обществом и ПАО "БИНБАНК" сделки по предоставлению банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств по соглашению N 4 в материалы дела не представлено; факт отсутствия совершенных между обществом и ПАО "БИНБАНК" сделок по предоставлению банковской гарантии подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 05 февраля 2019 года по делу N А33-17657/2018; доводы заявителя кассационной жалобы подтверждаются сложившейся судебной практикой.

В представленных отзывах общество и министерство просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Прокуратура в отзыве поддержала правовые позиции управления, изложенные в кассационной жалобе.

Участвующая в судебном заседании прокурор поддержала заявленные в отзыве доводы.

Иные участвующие в деле лица о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 АПК РФ (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Арбитражным судом Красноярского края и Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 21.05.2018 между министерством и обществом в соответствии с протоколом о результатах конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Канской технологической зоны Красноярского края N 3 от 07.03.2018 и приказом министерства от 21.05.2018 N 1/974-од заключено соглашение N 4, согласно которому обществу присвоен статус регионального оператора по обращению с ТКО для Канской технологической зоны на 10 лет.

Пунктами 4.1 и 4.4 данного соглашения предусмотрено, что общество предоставляет министерству обеспечение исполнения обязательств по соглашению на каждый год его действия, подлежащего выплате в качестве компенсации за любые убытки, а также штрафные санкции, которые могут наступить вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения региональным оператором своих обязательств по соглашению.

До заключения соглашения N 4, во исполнение требований пункта 16, подпункта "з" пункта 26 Правил N 881, в подтверждение исполнения обязанности по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по соглашению общество направило в адрес министерства с подписанными экземплярами соглашения банковскую гарантию ПАО "БИНБАНК" N 18777-447474905 от 26.04.2018 на сумму 32 659 091 рубль.

При рассмотрении Арбитражным судом Красноярского края дела N А33-17657/2018, возбужденного по иску Прокурора Красноярского края к министерству, судом сделан вывод об отсутствии фактических доказательств совершения между ПАО "БИНБАНК" и обществом сделок по предоставлению банковских гарантий, в том числе N 18777-447474905 от 26.04.2018 на сумму 32 659 091 рубль, представленной обществом в обеспечение исполнения обязательств по соглашению N 4.

17.01.2019 в связи с наличием информации о том, что представленная обществом министерству банковская гарантия ПАО "БИНБАНК" не выдавалась, прокуратура обратилась в антимонопольный орган с обращением N 711-09-2019 по вопросу правовой квалификации действий министерства и общества при проведении конкурсных отборов и заключении соглашений об организации деятельности по обращению с ТКО.

По результатам рассмотрения обращения прокуратуры управлением на основании приказа от 18.02.2019 N 47 возбуждено дело N 24/01/16-16/2019 по признакам нарушения министерством и обществом статьи 16 Закона N 135-ФЗ по факту заключения соглашения N 4 в отсутствие представленного обеспечения исполнения обязательств по данному соглашению. В ходе рассмотрения данного дела ПАО Банк "ФК Открытие" подтвердило, что спорная банковская гарантия фактически обществу не выдавалась, запросы относительно её выдачи/невыдачи от министерства не поступали.

08.07.2019 управлением принято решение N 10656 о признании министерства и общества нарушившими статью 16 Закона N 135-ФЗ, поскольку у министерства имелась возможность для получения достоверной информации о выдаче/невыдаче ПАО "БИНБАНК" банковской гарантии, представленной обществом в обеспечение исполнения обязательств по соглашению N 4, а заключение последнего в отсутствие обеспечения исполнения обязательств (банковской гарантии, выданной финансовой организацией в установленном порядке) противоречит требованиям Закона N 89-ФЗ и привело к созданию преимущественных условий деятельности общества по обращению с ТКО на территории Канской технологической зоны Красноярского края, ограничению доступа иных хозяйствующих субъектов от возможности получения статуса регионального оператора по обращению с ТКО.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, министерство и общество обратились в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, поддержанный апелляционным судом, пришел к выводу о том, что оспариваемое решение является незаконным, нарушает права и законные интересы министерства и общества.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании решения может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ). Установив совокупность указанных условий, арбитражный суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, законности его принятия, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял соответствующий ненормативный правовой акт.

На основании статей 22, 23, 39, 44 Закона N 135-ФЗ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, управление является уполномоченным органом по рассмотрению заявлений, материалов и возбуждению дел о нарушении антимонопольного законодательства, принятию соответствующих решений.

Пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии со статьей 24.6 Закона N 89-ФЗ сбор, транспортирование, обработка, утилизация, обезвреживание, захоронение твердых коммунальных отходов на территории субъекта Российской Федерации обеспечиваются одним или несколькими региональными операторами в соответствии с региональной программой в области обращения с отходами и территориальной схемой обращения с отходами (пункт 1); юридическому лицу присваивается статус регионального оператора и определяется зона его деятельности на основании конкурсного отбора, который проводится уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 4); статус регионального оператора присваивается на срок не более чем десять лет; юридическое лицо может быть лишено статуса регионального оператора по основаниям, определенным правилами обращения с твердыми коммунальными отходами (пункт 5).

Согласно требованиям Правил N 881 организатор конкурсного отбора разрабатывает и утверждает документацию об отборе (пункт 10); документация об отборе должна содержать размер, порядок и срок предоставления обеспечения исполнения победителем конкурсного отбора обязательств по соглашению (подпункт "ц" пункта 12).

Пунктом 16 Правил N 881 предусмотрено, что способом обеспечения исполнения победителем конкурсного отбора или единственным участником конкурсного отбора обязательств по соглашению является предоставление безотзывной банковской гарантии, предоставляемой на каждый год срока действия соглашения со дня начала осуществления региональным оператором деятельности по оказанию услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами, предусмотренного соглашением; размер обеспечения исполнения победителем конкурсного отбора или единственным участником конкурсного отбора обязательств по соглашению не может составлять менее 5 процентов максимально допустимой выручки регионального оператора, определяемой как произведение максимально допустимой стоимости услуги регионального оператора и количества (объема) твердых коммунальных отходов, образующихся в зоне деятельности регионального оператора и установленных в документации об отборе, в течение соответствующего года.

Как обоснованно установлено в ходе судебного разбирательства, во исполнение требований статьи 24.6 Закона N 89-ФЗ и Региональной программы в области обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами, в Красноярском крае на 2018-2035 годы, утвержденной постановлением Правительства Красноярского края от 30.08.2018 N 497-п (далее - Региональная программа), между обществом и министерством заключено соглашение об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Канской технологической зоны Красноярского края; при этом, обществом в соответствии с требованиями конкурсной документации вместе с подписанными экземплярами соглашения в обеспечение исполнения обязательств по нему представлен оригинал банковской гарантии ПАО "БИНБАНК" N 18777-447474905 от 26.04.2018 на сумму 32 659 091 рубль с синей подписью уполномоченного лица. Данная банковская гарантия признана министерством соответствующей требованиям конкурсной документации и Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии признаков недействительности или подложности, в связи с чем дополнительные запросы в адрес ПАО "БИНБАНК" не направлялись; какая-либо информация, в том числе от прокуратуры, о том, что ПАО "БИНБАНК" соответствующую банковскую гарантию не выдавало, в адрес министерства на дату заключения соглашения N 4 не поступала.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа государственной власти субъекта Российской Федерации как не соответствующих статье 16 Закона N 135-ФЗ необходимо установить наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции. Антимонопольный орган обязан доказать как наличие самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможности их наступления) и причинно-следственной связи между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями (возможностью их наступления). Факт заключения договора сам по себе не может свидетельствовать о нарушении сторонами требований статьи 16 Закона N 135-ФЗ при отсутствии доказательств наличия согласованных действий, запрещенных этой нормой, и возникших в связи с этим последствий, указанных в соответствующих пунктах данной нормы (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 06 апреля 2020 года N 305-ЭС20-4249, от 18 июня 2020 года N 307-ЭС20-8361).

Исследовав и оценив представленные участвующими в деле лицами доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, правильно применив положения Закона N 89-ФЗ и Правил N 881, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованным выводам о том, что помимо непосредственного факта заключения соглашения об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами антимонопольным органом не представлены какие-либо доказательства, свидетельствующие о наличии между министерством и обществом соглашения или совершения согласованных действий, направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, запрещенных статьей 16 Закона N 135-ФЗ; само же по себе заключение с единственным участником конкурсного отбора соглашения N 4, являющегося договором, заключенного в соответствии с Законом N 89-ФЗ и Региональной программой, не подтверждает наличие между обществом и министерством соглашений либо согласованных действий, запрещенных указанной нормой Закона N 135-ФЗ.

Доводы управления о том, что министерство не исполнило обязанности по проверке достоверности представленной обществом банковской гарантии, а также с учетом того обстоятельства, что ПАО "БИНБАНК" размещает сведения о выданных банковских гарантий в соответствующем едином реестре, что наряду с прочими являлось одним из способов проверки контрагента по заключаемому соглашению, признаются судом округа несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку такая обязанность министерства положениями Закона N 89-ФЗ и Правил N 881, в частности пунктами 9, 44 последнего, прямо не установлена; более того, как обоснованно отмечено судами, у министерства на момент заключения соглашения N 4 отсутствовали какие-либо основания для сомнений в подлинности представленной обществом банковской гарантии N 18777-447474905 от 26.04.2018, доказательства иного в материалах дела отсутствуют.

Ссылка управления в кассационной жалобе на имеющуюся судебную практику отклоняется судом кассационной инстанции, как постановленную при других установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельствах и имеющую иной предмет рассмотрения.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что вышеизложенные выводы судов основаны на оценке всех доказательств, представленных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьей 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, и правильности применения положений норм материального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения, а также соблюдении норм процессуального права.

Доводы, изложенные управлением в кассационной жалобе, по существу основаны на неправильном толковании приведенных выше норм права, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 05 февраля 2020 года по делу N А33-31395/2019 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2020 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Левошко

Судьи

Г.В. Ананьина М.М. Шелёмина