Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31 марта 2021 г. N Ф02-818/21 по делу N А19-16455/2019

город Иркутск

31 марта 2021 г.

Дело N А19-16455/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2021 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Рудых А.И., Шелёминой М.М.

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области - Сенцова А.Е. (доверенность N 038/5763/20 от 27.11.2020, удостоверение, диплом о высшем юридическом образовании),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 сентября 2020 года по делу N А19-16455/2019 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2020 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Дорожная служба Иркутской области" (ОГРН 1073808009330, ИНН 3808166080, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 038/508/19 от 31.05.2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Кодекс" (ОГРН 1063827021741, ИНН 3827022158, далее - ООО ЧОП "Кодекс").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 24 сентября 2020 года (с учетом дополнительного решения от 27 ноября 2020 года), оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2020 года, заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанными судебными актами, управление обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

Согласно доводов кассационной жалобы, судами неправильно истолкованы и применены положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закона N 223-ФЗ) и документации о проведении запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по охране объектов в северных филиалах общества (далее - закупочная документация); отсутствие филиалов (представительств) у участника закупки в районах Иркутской области не свидетельствует о невозможности надлежащим образом исполнять обязательства по договору, кроме того победителем закупки могут быть привлечены иные исполнители по договору субподряда, что подтверждено самим заказчиком; действия общества по установлению в закупочной документации требования по оценке участников закупки по показателю - наличие не менее 3 филиалов (представительств) в районах Иркутской области, соответствующих расположению охраняемых объектов заказчика, а также предоставление подтверждающих документов при допустимости привлечения победителем закупки субподрядной организации создает неравные условия для участников закупки, имеющих филиалы (представительства) на территории нахождения объектов, подлежащих охране, и не имеющих таковых, поскольку большее количество баллов по указанному критерию получит участник, имеющий филиалы (представительства); при этом, требования о наличии филиалов (представительств) предъявляются непосредственно к участнику закупки, а не к соисполнителям, ввиду чего лицу, имеющему требуемое количество обособленных подразделений, предоставляются необоснованные преимущества перед иными организациями, намеревающимися принять участие в закупке; предоставление указанного преимущества с учетом возможности привлечения субподрядчиков очевидно не обосновано потребностями заказчика.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель управления поддержал правовые позиции, изложенные в кассационной жалобе.

Иные лица о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Арбитражным судом Иркутской области и Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 22.04.2019 в Единой информационной системе заказчиком (общество) размещено извещение N 31907798078 о проведении запроса предложений в электронной форме на оказание услуг физической охраны в северных филиалах общества и закупочная документация.

Закупочная деятельность общества осуществляется на основании Закона N 223-ФЗ и в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг Акционерного общества "Дорожная служба Иркутской области" (далее - Положение о закупке).

В адрес управления от ООО ЧОП "Кодекс" поступила жалоба на действия заказчика в связи с допущенным нарушением при организации и проведении закупки в части установления в документации неправомерных требований к участникам закупки, ограничивающих конкуренцию между участниками закупки в нарушение требований действующего законодательства.

По результатам рассмотрения данной жалобы управлением вынесено решение N 038/508/19 от 31.05.2019 о признании ее частично обоснованной, поскольку заказчиком установлены ограничивающие конкуренцию требования и критерии, в том числе: подпункт 3 пункта 7.10 закупочной документации, устанавливающий требования к участникам закупки, являющиеся критериями оценки заявок на участие в запросе предложений, а именно "наличие не менее 3 филиалов (представительств) участника в районах Иркутской области, соответствующих расположению охраняемых объектов заказчика"; пункт "и" части 7.12 Информационной карты, указывающий на необходимость предоставления документов, в частности копии выписки из ЕГРЮЛ, подтверждающей наличие филиалов и представительств, и копии свидетельства о праве собственности на помещения/здания либо договора аренды помещения/здания либо договора субаренды с приложением договора аренды, предусматривающего право передачи в субаренду помещения/здания; заказчик признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, подпункт 2 пункта 2.3 Главы 2 Положения о закупке; также обществу выдано предписание N 038/111/19 от 31.05.2019 об устранении нарушений порядка и организации закупки путем внесения изменений в закупочную документацию.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции, поддержанный апелляционным судом, пришел к выводу о том, что оспариваемое решение является незаконным, нарушает права и законные интересы общества.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании решения может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ). Установив совокупность указанных условий, арбитражный суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, законности его принятия, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который вынес соответствующее решение.

На основании положений статьи 6 Закона N 223-ФЗ, статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пунктов 1 и 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, управление является уполномоченным органом по проведению проверок, а также принятию решений и выдачи предписаний при выявлении нарушений законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 данного закона в числе принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ и услуг установлены равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке; не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке; требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

На основании части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, а также иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика, требования к участникам такой закупки.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02 октября 2017 года N 309-КГ17-7502, в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

В силу правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31 июля 2017 года N 305-КГ17-2243, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки; право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Из пункта 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, следует, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции; Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора; иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Как обоснованно установлено в ходе судебного разбирательства, оспариваемым решением общество признано нарушившим положения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, подпункта 2 пункта 2.3 Главы 2 Положения о закупке, что выразилось в установлении подпунктом 3 пункта 7.10 закупочной документации и пунктом "и" части 7.12 Информационной карты ограничивающих конкуренцию требований и критериев, поскольку управление пришло к выводам о том, что отсутствие филиалов (представительств) у участника закупки в районах Иркутской области не свидетельствует о невозможности надлежащим образом исполнять обязательства по договору на предоставление охранных услуг, кроме того, победителем закупки могут быть привлечены иные исполнители по договору субподряда, что подтверждено самим заказчиком; оценка заказчиком участников закупки по показателю - наличие не менее 3 филиалов (представительств) в районах Иркутской области, соответствующих расположению охраняемых объектов заказчика, а также необходимость представления участниками закупки подтверждающих данное обстоятельство документов направлено на необоснованное ограничение конкуренции.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено судами первой и апелляционной инстанций, установление заказчиком таких требования и критерия, как наличие филиалов (представительств), соответствующих расположению охраняемых объектов общества, обусловлено, прежде всего, потребностями заказчика в осуществлении настоящей закупки, поскольку в соответствии с положениями Информационной карты и разделом 10 "Техническое задание" закупочной документации, на охрану исполнителю будет передано 7 объектов, включающих 31 пост охраны; объекты будут обслуживаться как в населенных пунктах, так и на отдаленных территориях; объекты, подлежащие охране, расположены на территориях нескольких муниципальных образований, имеющих большую территориальную удаленность объектов друг от друга; в силу специфического характера расположения охраняемых объектов для заказчика является важной возможность оперативного выезда (реагирования) сотрудников лица, оказывающего охранные услуги, на объект заказчика, а с учетом большой удаленности требуется наличие широкой ресурсной сети у лица, оказывающего охранные услуги; при таких обстоятельствах заявки участников закупки, у которых имеются филиалы (представительства) и (или) иные обособленные подразделения в местах оказания услуг, заслуживают большего количества баллов, как наиболее полно удовлетворяющие потребностям заказчика, определенным в соответствии с критериями, указанными в закупочной документации.

С учетом изложенного, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные участвующими в деле лицами доказательства на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, руководствуясь изложенными положениями Закона N 223-ФЗ, правовыми позициями высшей судебной инстанции, суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемое решение является незаконным и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем на основании положений части 2 статьи 201 АПК РФ удовлетворили заявленное обществом требование.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что вышеизложенные выводы судов основаны на оценке всех доказательств, представленных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьей 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, и правильности применения положений норм материального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения, а также соблюдении норм процессуального права.

Доводы заявителя кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 сентября 2020 года по делу N А19-16455/2019 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2020 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Левошко

Судьи

А.И. Рудых М.М. Шелёмина