Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 октября 2021 г. N Ф02-4862/21 по делу N А58-323/2021

город Иркутск

15 октября 2021 г.

Дело N А58-323/2021

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе судьи Шелёминой М.М.,

рассмотрев без вызова лиц, участвующих в деле, кассационную жалобу акционерной компании "АЛРОСА" (публичное акционерное общество) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04 мая 2021 года по делу N А58-323/2021 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2021 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

акционерная компания "АЛРОСА" (публичное акционерное общество) (ОГРН 1021400967092, ИНН 1433000147, г. Мирный Республики Саха (Якутия); далее - АК "АЛРОСА" (ПАО), Общество) обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 19.01.2021 Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-1067/2020.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04 мая 2021 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2021 года, в удовлетворении заявленного требования отказано.

АК "АЛРОСА" (ПАО) обратилась в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 3 части 6.1 статьи 3, пункта 15 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суды пришли к разным выводам о допущенных Обществом нарушениях: суд первой инстанции указал на необоснованность "невозможности закупки иных товаров", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о неуказании в документации о закупке специфики закупаемого товара конкретного производителя; Федеральный закон N 223-ФЗ не обязывает заказчиков указывать специфику закупаемого товара и публиковать непосредственно в документации о закупке обоснования закупки товара конкретного производителя, а предусматривает обязательное указание его технических характеристик и потребительских свойств, что было указано Обществом в техническом задании, следовательно, требования части 10 статьи 4 названного Закона исполнены, что согласуется с нормами части 6.1 статьи 3 Закона.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если за совершение административного правонарушения законом установлено административное наказание только в виде предупреждения и (или) в виде административного штрафа и размер назначенного административного штрафа не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции по правилам, предусмотренным главой 35 настоящего Кодекса, и рассматриваются им с учетом особенностей, установленных статьей 288.2 настоящего Кодекса, и в том случае, если дело, относящееся к перечню дел, подлежащих рассмотрению в порядке упрощенного производства (пункты 3, 4 части 1 статьи 227 Кодекса), не рассматривалось в порядке упрощенного производства в связи с применением положений части 5 статьи 227 Кодекса (пункты 44, 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции").

На основании части 2 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктов 53, 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" кассационная жалоба рассматривается судьей единолично без вызова сторон и проведения судебного заседания.

Основаниями для пересмотра в порядке кассационного производства указанных в части 1 настоящей статьи решений и постановлений являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, проверив законность и обоснованность судебных актов с учетом требований части 4 статьи 229, статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, АК "АЛРОСА" (ПАО) (Заказчик) проведен конкурс в электронной форме на право заключения договора по поставке бульдозера для НГОК (извещение N 31908727153) (далее - Закупка).

В ФАС России поступила жалоба ООО "ГрандРесурс"" на действия (бездействие) заказчика при проведении указанного конкурса в электронной форме.

26.03.2020 Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения жалобы принято решение, которым жалоба признана обоснованной, а Общество признано нарушившим части 6, 6.1 статьи 3, пункт 1 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ, в связи с ненадлежащим описанием в документации закупки в части поставки эквивалентной продукции.

Данное решение не было оспорено в установленном законом порядке.

Выявленные нарушения послужили основанием для возбуждения антимонопольным органом 10.11.2020 в отношении АК "Алроса" дела об административном правонарушении и составления 30.11.2020 протокола N 17/04/7.32.3-1067/2020 об административном правонарушении по части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением ФАС России от 18.12.2020 по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-1067/2020 АК "АЛРОСА" (ПАО) признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 5 000 рублей.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения Общества в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с названным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из доказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества состава вменяемого ему правонарушения, отсутствия нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, отсутствия обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков малозначительности вменяемого правонарушения, а также отсутствия исключительных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости снижения размера штрафа.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

В силу части 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Статьей 3 Федерального закона N 223-ФЗ установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг. В частности, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (подпункт 2 пункта 1 статьи 3).

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

Частью 6.1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ установлены правила, которыми должен руководствоваться заказчик при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки, в частности, в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев, в том числе несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком (подпункт "а" пункта 3).

В соответствии с Положением о закупках АК "АЛРОСА" (ПАО), утвержденным Наблюдательным советом АК "АЛРОСА" (ПАО) 15.11.2018 (с изменениями), при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки Заказчик руководствуется следующими правилами, в частности, в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев, установленных пп. 1-5 п.19.3 Положения. При этом должны быть установлены: критерии определения соответствия эквивалента и правила описания участником в составе своей заявки предлагаемых параметров продукции с указанием на эквивалентность (пункт 19.2).

Как следует из материалов дела и установлено судами, согласно документации о проведении закупки Общество осуществляло закупку конкретной модели бульдозера для НГОК - колесный бульдозер, производитель Caterpillar Inc., USA.

Судами установлено и не оспаривается Обществом, что в соответствии с пунктом 1..2.34 Положения о закупках возможность поставки эквивалентной продукции не допускается.

Согласно пункту 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 указание конкретного товарного знака или требований к закупаемому товару, свидетельствующие о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования приводят к созданию необоснованных препятствий для участников закупки, влекут сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции. При этом указание в закупочной документации товарного знака может быть признано допустимым в случаях, когда закупка эквивалентного товара приведет к дополнительным и подтвержденным затратам, превышающим возможную выгоду заказчика.

Частью 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 1); описание предмета такой закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 настоящего Федерального закона (пункт 15).

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суды установили, что заказчиком не представлено документарных подтверждений невозможности указания слова "(или эквивалент)" к бульдозеру САТ 834 в силу пункта 3 части 6.1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ. В этой связи ввиду отсутствия доказательств, свидетельствующих о невозможности закупки товаров иных производителей, а также подтверждения того, что при описании предмета закупки используются исключения, указанные в пункте 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, административный орган и суды признали установленным нарушение Обществом пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона.

Доводы АК "АЛРОСА" о совместимости приобретаемой техники с ремонтной инфраструктурой и остатками на складе запасных частей к технике, а также ссылки на сертификаты обучения персонала на допуск к вышеуказанным машинам, и на перечень запасных частей к технике производства Caterpillar Inc., USA, Liebherr-Werk Telfs, GmbHKomatsuLtd, находящихся на балансе Заказчика, мотивированно отклонены судами, как не подтверждающие наличие законных оснований для осуществления закупки бульдозера для НГОК - колесный бульдозер, только производителя Caterpillar Inc., USA.

Обжалуемый заявителем кассационной жалобы вывод апелляционного суда о необходимости указания именно в документации о закупке специфики закупаемого товара конкретного производителя, не опровергает установленное судами отсутствие доказательств невозможности указания слова "(или эквивалент)" к бульдозеру САТ 834 в силу пункта 3 части 6.1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ и отсутствие доказательств, свидетельствующих о невозможности закупки товаров иных производителей.

Указание конкретного товарного знака или требований к закупаемому товару, свидетельствующие о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования свидетельствует о нарушении Обществом требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг и Положением о закупках, к содержанию документации о закупке товаров, работ, услуг.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о доказанности наличия в действиях Общества объективной стороны и события вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы заявителя кассационной жалобы проверены, однако не свидетельствуют о наличии в рассматриваемом случае существенных нарушений норм материального права или норм процессуального права, повлиявших на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов. В этой связи предусмотренные частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04 мая 2021 года по делу N А58-323/2021 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручено им под расписку.

Судья

М.М. Шелёмина