Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 ноября 2021 г. N Ф02-5940/21 по делу N А19-15998/2020

город Иркутск

15 ноября 2021 г.

Дело N А19-15998/2020

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Рудых А.И.,

судей: Левошко А.Н., Новогородского И.Б.,

при участии в открытом судебном заседании представителей: Иркутского публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Иркутскэнерго" Матвеевой М.Г. (доверенность от 07.07.2021, диплом), Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области - Кузнецова С.С. (доверенность от 09.09.2021 N 038/4405/2020),

рассмотрев кассационную жалобу Иркутского публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Иркутскэнерго" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 февраля 2021 года по делу N А19-15998/2020 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2021 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

Иркутское публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Иркутскэнерго" (ОГРН 1023801003313, ИНН 3800000220, далее - общество, заказчик, ПАО "Иркутскэнерго") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966, далее - Управление, УФАС) о признании незаконным решения N 038/977/20 от 10.07.2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены участники закупки: общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Экоэнерго", "ЭкоХимРеагент", "Вентар", акционерное общество "Научно-производственная компания Медиана-Фильтр" (далее - АО НПК "Медиана-Фильтр").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 11 февраля 2021 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2021 года, в удовлетворении заявления отказано.

Судебные акты приняты со ссылками на Федеральные законы: от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Законы N 135-ФЗ и N 223-ФЗ), Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы России от 20.07.2016 N 1000/16 (далее - Порядок N 1000/16), правовые позиции, изложенные: в пунктах 9 обзоров судебной практики по вопросам: связанным с применением Закона N 223 и возникающими при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утверждены Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 и 16.03.2016, далее - обзоры от 16.05.2018 и 16.03.2016); в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 30).

Общество в кассационной жалобе, ссылаясь на нарушение норм материального права (положения Законов N 135-ФЗ и N 223-ФЗ), обзор от 16.05.2018, примеры судебной практики, просит решение и постановление отменить, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении его требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы: при закупках отдельными видами юридических лиц основополагающим является эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора; общество, выбирая способ закупки "Анализ предложений", руководствовалось Положением о закупках в рамках предусмотренных в нём условий применения данного способа закупки; в деле отсутствуют доказательства наличия сговора между организатором закупки и её участниками.

Общество полагает необоснованной ссылку на пункт 9 обзора от 16.05.2018, поскольку в нем идет речь о выборе способа закупки у единственного поставщика и не касается выбора иных неконкурентных способов закупки.

Управление в отзыве на кассационную жалобу против её доводов возразило, ссылаясь на их несостоятельность, просило оставить судебные акты без изменения.

Присутствующие в судебном заседании представители сторон поддержали доводы и возражения, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на неё.

Проверив в порядке главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения арбитражными судами норм материального и соблюдение норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений относительно неё, суд округа приходит к следующим выводам.

По результатам проверки и рассмотрения жалобы ООО "Экоэнерго" комиссия УФАС пришла к выводу о нарушении ПАО "Иркутскэнерго" (заказчик), АО НПК "Медиана-Фильтр" и ООО "Вентар" (участники) пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении соглашения между заказчиком и участниками этой закупки, имеющее своей целью ограничение конкуренции и созданию преимущественных условий для АО "НПК Медиана-Фильтр" и вынесла оспариваемое решение.

Полагая указанное решение незаконным и нарушающим его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражные суды исходили из законности оспариваемого решения Управления и недоказанности факта нарушения им прав и законных интересов общества.

Суд округа оснований для отмены обжалуемых судебных актов не усматривает в силу следующего.

Частью 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрены условия, одновременное соблюдение которых является обязательным для признания закупки конкурентной.

Принципы, которыми должен руководствоваться заказчик при организации закупки, перечислены в части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ. К указанным принципам, в том числе отнесены: информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Отсутствие описания предмета закупки, предусмотренное пунктом 3 части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, должно быть обусловлено объективными причинами (пункт 9 обзора от 16.05.2018).

Из смысла и содержания указанных норм права и разъяснений по их применению следует, что действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом N 223-ФЗ и нормами антимонопольного законодательства, направленными на создание равных условий участия лиц в закупках, исключающих ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. К таким действиям в силу пункта 1 части 1 названной нормы могут быть отнесены, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

В пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определены признаки ограничения конкуренции, к которым, в том числе отнесены: сокращение на товарном рынке числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Согласно пункту 9 обзора от 16.03.2016 в указанной сфере законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают антиконкурентное соглашение, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих эти факты документов.

На особенности доказывания наличия антиконкурентного согласованного поведения, указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 постановления N 30: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; наличие таких договоренностей косвенно может подтверждаться иными доказательствами, которые могут убедить правоприменительный орган в наличии или отсутствии таких договоренностей.

Правильно применив указанные нормы права и разъяснения по их применению, арбитражные суды, оценив доводы сторон и представленные в их обоснование доказательства, установили следующее.

Предметом спорной закупки является право на заключение договора на стабилизационную обработку оборотного водоснабжения Ново-Зиминской ТЭЦ.

По состоянию на 23.07.2019 в закупке приняли участие: АО "НПК Медиана-Фильтр", ООО "Вентар", ООО "ЭкоХимРеагент".

В документации о закупке исходные характеристики циркуляционной системы градирен не были указаны в связи с тем, что основным предметом закупки является проведение водно-химического анализа и подбор дозирования химических реагентов.

Заказчиком установлен двухдневный срока подачи заявок и определена необходимость подачи заявок нарочно по адресу места подачи заявок. Какого-либо обоснования сокращения сроков подачи заявок при проведении спорной закупки заказчиком не приведено.

Согласно буквальному содержанию протокола от 18.06.2019 Технического совета при заместителе главного инженера ПАО "Иркутскэнерго" было решено провести именно конкурс по выбору поставщика услуги по внедрению стабилизационной обработки воды циркуляционной системы.

В нарушение требований указанного протокола заказчиком способ проведения закупки был определен как "Анализ предложений".

Суды, проанализировав способ спорной закупки, установили: фактически закупка содержит все признаки конкурентной закупки, какие-либо исключительные обстоятельства, которые бы могли послужить основанием для отнесения её к неконкурентной отсутствуют, что предполагает под собой конкуренцию между участниками закупки.

Арбитражными судами также установлено.

Исходя из предмета закупки, без дополнительных характеристик невозможно установить полный комплекс работ и требований, которые необходимы заказчику. В техническом задании перечислены основные услуги, которые необходимо выполнить, однако техническая информация по предмету закупки отсутствует. Указанной информации недостаточно для формирования предложения.

Для подготовки заявки и ценового предложения необходима информация по годовому объему подпиточной воды, данные испытаний проб воды по показателям жесткость общая, жесткость кальцевая, щелочность общая, содержание кислорода, рН, железо общее оборотной, подпиточной и исходной воды, водяной объем системы, данные по температурному режиму работы системы.

Отсутствие в документации такой информации не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования потенциальным участникам закупки предложения по исполнению договора.

Установив данные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу, что: заказчик намеренно не указывал функциональные технические, качественные, а также эксплуатационные характеристики предмета закупок, чтобы данная закупка формально могла быть отнесена к неконкурентной; ООО "Вентар" заведомо зная о невозможности выполнения данного договора, участвовало в закупке для вида, без цели порождения правовых последствий.

Поскольку АО "НПК Медиана-Фильтр" является принципалом для ООО "Вентар", данные организации действовали в едином интересе с целью обеспечения победы для АО "НПК Медиана-Фильтр".

Заявка "ЭкоХимРеагент" была допущена закупочной комиссией в нарушение установленного документацией закупки порядка для формального отображения мнимой конкуренции при проведении закупки.

Создание преимущественных условий для участия АО "НПК "Медиана-Фильтр" подтверждается также неправильной оценкой заявки этого участника в связи с тем, что только два из пяти приложенных договоров в качестве подтверждения опыта участника являются аналогичными по предмету закупки.

Негативные последствия действий выразились в предоставлении преимуществ участнику АО "НПК Медиана-Фильтр", связанному антиконкурентным соглашением, а также к невозможности подачи заявок потенциальными участниками закупки, в частности ООО "Экоэнерго".

Данные обстоятельства соответствуют содержанию имеющихся в деле доказательств, заявителем кассационной жалобы по существу не оспорены и не опровергнуты.

При исследовании и оценке доказательств и распределении бремени доказывания необходимых для правильного разрешения спора обстоятельств, требования статей 65, 71, 200 АПК РФ судами не нарушены.

В связи с изложенным, суд округа считает обоснованными выводы судов: о доказанности факта наличия в действиях ПАО "Иркутскэнерго" нарушения, предусмотренного пунктом 1 частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ; о законности и обоснованности оспариваемого решения Управления и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы являются правовой позицией общества по делу, приводились им в судах двух инстанций, судами рассмотрены и отклонены со ссылкой на нормы права и установленные по данному делу факты с изложением в судебных актах мотивов их непринятия.

Указанные доводы, несмотря на ссылку на нарушение норм материального и процессуального права, по существу выражают несогласие с результатами оценки доказательств, направлены на их переоценку и установление иных фактических обстоятельств, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, определенных в главе 35 АПК РФ.

Приведенные в кассационной жалобе примеры судебной практики кассационным судом не могут быть приняты во внимание, как основанные на иных отличных от настоящего дела доказательствах и обстоятельствах.

Нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, арбитражными судами применены и истолкованы правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов в силу части 4 статьи 288 АПК РФ, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права и на основании пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 февраля 2021 года по делу N А19-15998/2020 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.И. Рудых

Судьи

А.Н. Левошко И.Б. Новогородский