Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 февраля 2022 г. N Ф02-8185/21 по делу N А78-6257/2021

город Иркутск

03 февраля 2022 г.

Дело N А78-6257/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Левошко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Новиковой О.Н.,,

с участием судьи Арбитражного суда Забайкальского края, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Леонтьева И.В. при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания секретарем судебного заседания Гребенщиковой К.И.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Забайкальского края представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю Осиповой А.О. (доверенность N 1 от 11.01.2022, диплом);

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 01 сентября 2021 года по делу N А78-6257/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03 ноября 2021 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад "Алёнушка" пгт. Чернышевск (далее - МДОУ Д/С "Алёнушка" пгт. Чернышевск, Учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании недействительными решения от 13.05.2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб N 075/06/54.3-241/2021, N 075/06/54.3-247/2021 о нарушении законодательства при осуществлении закупки в части пунктов 2, 3, 4 и 5; предписания об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе от 13.05.2021 N 075/06/54.3-241/2021, об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Триумф-Строй" (ОГРН 1182375028956, ИНН 2311256908, г. Краснодар; далее - ООО "Триумф-Строй").

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 01 сентября 2021 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03 ноября 2021 года, заявленные требования удовлетворены. На Забайкальское УФАС России возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Учреждения в установленном законом порядке.

Забайкальское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судами не дана оценка влиянию установленных заказчиком требований на число участников закупки; антимонопольным органом доказано, что установленный в документации критерий - срок опыта выполнения работ "не ранее, чем за два года до даты начала подачи заявки на участие в конкурсе" приводит к уменьшению количества участников закупки; при этом заказчиком не обосновано установление такого срока; в Постановлении Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99), которое применено Управлением по аналогии, требования к опыту выполнения работ расширены: требование о наличии опыта за последние "3 года" заменено на "5 лет"; заказчиком не представлены сведения, что за последние 2 года существенно изменены какие-либо требования и нормы в сфере строительства, позволяющие оценить участника с двухлетним опытом как более опытного; также судами не учтена объективно сложившаяся ситуация с коронавирусной инфекцией, осложнившая работы по выполнению обязательств по контрактам в 2020, 2021 годах,

В отзыве на кассационную жалобу МДОУ Д/С "Алёнушка" пгт. Чернышевск считает ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru); МДОУ Д/С "Алёнушка" и ООО "Триумф-Строй" своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель Забайкальского УФАС России в судебном заседании подтвердила доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 15.04.2021 Учреждением на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) размещено извещение N 0391300191521000001 о проведении открытого конкурса в электронной форме "Строительство здания для детей от 1,5 до 3-х лет в составе муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад "Аленушка" в пгт. Чернышевск", а также Документация открытого конкурса в электронной форме.

Заказчик - МДОУ Детский сад "Алёнушка". Начальная (максимальна) цена контракта - 52 816 500 рублей.

Согласно пункту 16 раздела 1 конкурсной документации критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме установлены в разделе 2 конкурсной документации.

Разделом 2 установлено, что оценка заявок производится на основании критериев оценки, величины их значимости. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок. Сумма величин значимости критериев оценки заявок, установленных в конкурсной документации, составляет 100 процентов. Для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Сумма величин значимости показателей критерия оценки составляет 100 процентов.

Для оценки заявок участников закупки заказчик в документации о закупке установил, в том числе критерий "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации". Коэффициент значимости критерия: 0,40. Для оценки заявки участника по настоящему критерию предусмотрены следующие показатели:

- Показатель N 1 - Общая стоимость исполненных контрактов (договоров) (максимальная оценка 100 баллов; значимость 10 %; коэффициент значимости 0, 1; максимальная оценка с учетом значимости 10 баллов). Оценка по данному показателю определяется путем подтверждения общей стоимости контрактов (договоров) на выполнение работ исполненных (с учётом правопреемства) не ранее чем, за два года до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе. Подтверждением по данному показателю участника закупки является представленные им в составе заявки следующие документы: копии исполненных контрактов (договоров), включая все листы и приложения к ним, копии актов сдачи-приемки выполненных работ, подтверждающих исполнение контрактов (договоров) в полном объеме, предметом которых являются выполнение работ по строительству или реконструкции объекта(ов) капитального строительства (за исключением линейных объектов).

Непредставление указанных копий документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе.

- Показатель N 2 - Наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров) (максимальная оценка 100 баллов; значимость 90 %; коэффициент значимости 0, 9; максимальная оценка с учетом значимости 90 баллов). Оценка определяется путем подтверждения цены одного контракта (договора) на выполнение работ исполненного (с учетом правопреемства) не ранее чем, за два года до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе. Подтверждением по данному показателю участника закупки является представленный им, в составе заявки исполненный контракт (договор) с наибольшей ценой включая все листы и приложения к нему, копии актов сдачи-приемки выполненных работ, подтверждающих исполнение контракта (договора) в полном объеме, предметом которого является выполнение работ по строительству или реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейных объектов).

Непредставление указанных копий документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе.

В Забайкальское УФАС России поступила жалоба ООО "Триумф-Строй" на положения документации о проведении открытого конкурса в электронной форме, в которой указано, что ограничение периода подтверждения опыта выполнения работ двумя годами ограничивает количество участников закупки, с учетом также пандемии. Заявитель имеет исполненный в 2018 году договор.

Антимонопольный орган установил, что аргументированное обоснование установления срока исполнения контрактов два года со ссылками на нормы права заказчиком не представлено.

Постановлением N 99 при закупке работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства установлены требования о наличии опыта исполнения контрактов за последние 5 лет до даты подачи заявок на участие в закупке. Кроме того, в 2020 году возникли сложности с исполнением контрактов в связи с распространением коронавирусной инфекции, в том числе в строительной отрасли.

Таким образом, Управление пришло к выводу о нарушении заказчиком пункта 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Решением Забайкальского УФАС России от 13.05.2021 по рассмотрению жалобы N 075-06/54.3-241/2021 жалоба ООО "Триумф-Строй" признана обоснованной (пункт 2). Заказчик признан нарушившим пункт 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе (пункт 3). Решено выдать предписание (пункт 4) и передать материалы должностному лицу для привлечения виновных лиц к ответственности (пункт 5).

Согласно предписанию от 13.05.2021 Учреждение в срок до 25.05.2021 обязано внести изменения в раздел 2 конкурсной документации в части установления сроков предоставления исполненных контрактов не позднее чем за 5 лет до подачи заявки на участие в конкурсе.

МДОУ Д/С "Алёнушка" пгт. Чернышевск обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемые ненормативные правовые акты не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 54.1 Закона о контрактной системе для проведения открытого конкурса в электронной форме заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать предусмотренные статьей 54.4 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме; критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункты 4, 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей в рассматриваемом периоде)).

В соответствии со статьей 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает, в том числе следующие критерии: квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (пункт 4 части 1). В документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок (часть 4). Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8).

Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - закупка) в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

Пунктом 4 названных Правил предусмотрено, что в целях настоящих Правил для оценки заявок (предложений) заказчик наряду со стоимостными критериями устанавливает в документации о закупке характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки, в частности, квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (подпункт "б").

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10 Правил N 1085).

Согласно пункту 27(2) Правил N 1085 в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей: а) общая стоимость исполненных контрактов (договоров); б) общее количество исполненных контрактов (договоров); в) наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров).

Как следует из материалов дела и установлено судами, для оценки заявки участника по критерию "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" предусмотрены показатели: общая стоимость исполненных контрактов (договоров) и наибольшая цена одного из исполненных контактов (договоров). Оценка данных показателей определяется исходя из подтверждения стоимости исполненных контрактов и цены одного исполненного контракта не ранее, чем за два года до даты начала подачи заявок на участие в закупке.

Суды установили, что в данном случае рассматриваемый нестоимостной критерий оценки определен Учреждением в соответствии с Правилами N 1085. Конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с данным критерием вправе оценивать наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, необходимого для заключения контракта на строительство здания для детей от 1,5 до 3-х лет в составе МДОУ Детский сад "Аленушка" в пгт. Чернышевск.

При этом законодательство не содержит каких-либо ограничений в отношении определения периода выполнения работ при установлении требований для подтверждения квалификации участника закупки.

Вышеназванный квалификационный критерий оценки участника в рассматриваемом случае позволит судить о квалификации участника для выполнения работ, связанных с предметом конкурса, и способности выполнить объем работ, предусмотренный конкурсной документацией, в связи с чем использование спорного критерия допуска к участию в конкурсе является обоснованным.

Суды правомерно отклонили ссылку на возможность применения Постановления N 99 по аналогии, поскольку положения названного Постановления обязательны для заказчиков при формировании документации закупки в форме проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов. При проведении открытых конкурсов данное ограничение по наличию опыта исполнения контрактов не установлено.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судами не дана оценка влиянию установленных заказчиком требований на число участников закупки; антимонопольным органом доказано, что устанавливаемый в документации срок к опыту выполнения работ "не ранее, чем за два года до даты начала подачи заявки на участие в конкурсе" приводит к уменьшению количества участников закупки; при этом заказчиком не обосновано установление такого срока.

Определённый статьей 8 Закона о контрактной системе принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов.

Механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Закона о контрактной системе, в соответствии с пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов (пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2020).

Суды установили, что в рассматриваемом случае установленные заказчиком требования к участникам закупки о квалификации, в том числе опыта работы, связанного с предметом конкурса, не ранее чем, за два года до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе, направлены на определение участников, обладающих достаточной квалификацией для выполнения работ, являющихся предметом конкурса, на уровне, отвечающем законным интересам заказчика, связанным с получением качественных, своевременных и оказываемых в полном объеме работ и услуг. Учреждение, желая обеспечить начало выполнения работ незамедлительно после заключения договора, вправе предъявлять требование к участникам конкурса о квалификации, в том числе опыта работы, связанного с предметом конкурса.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции и разделом 2 конкурсной документации отсутствие документов, подтверждающих квалификацию участника, не является основанием для признания заявки не соответствующей и отказа в допуске к участию в конкурсе.

Исходя из этого, суды обоснованно признали, что потенциальные участники закупки поставлены в равные условия по подтверждению своей квалификации, опыта работы не ранее чем, за два года до даты. К участию в открытом конкурсе может быть допущено любое лицо, независимо от наличия или отсутствия документов, подтверждающих конкретный критерий (в данном случае опыт работы). Установленные в документации показатели влияют лишь на присвоение баллов в отношении допущенных к участию заявок, но не определяют условия допуска участников к конкурсу. При этом участник закупки, не имеющий соответствующего опыта работы по контрактам (договорам) не ранее чем, за два года до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе, имеет возможность "добрать" баллы в открытом конкурсе путем предложения иных определенных в документации критериев, оцениваемых по максимальным баллам, а также предложить наиболее выгодное условие о цене контракта начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе.

Доводы Управления об объективно сложившейся ситуации с коронавирусной инфекцией, осложнившей работы по выполнению обязательств по контрактам в 2020, 2021 годах, рассмотрены судами и мотивированно отклонены, поскольку сложившаяся обстановка распространяется на всех хозяйствующих субъектов, в том числе в строительной отрасли, и не свидетельствует об ограничении участия в закупке.

Таким образом, поскольку антимонопольный орган не доказал соответствие закону оспариваемых ненормативных правовых актов, а заявитель представил доказательства нарушения этими актами своих прав и законных интересов, суды, исследовав и оценив в порядке статей 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 2 статьи 201 названного Кодекса правомерно удовлетворили заявленные требования.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Забайкальского края и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 01 сентября 2021 года по делу N А78-6257/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03 ноября 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Г.В. Ананьина А.Н. Левошко