Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2021 г. N 04АП-5486/21 по делу N А78-6257/2021

г. Чита

03 ноября 2021 г.

Дело N А78-6257/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Ломако Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лю-фа-хуан Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 01 сентября 2021 года по делу N А78-6257/2021 по заявлению муниципального дошкольного образовательного учреждения Детский сад "Аленушка" пгт. Чернышевск (ОГРН 1157536007925, ИНН 7525006380) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании недействительным решения по рассмотрению жалоб NN 075/06/54.3-241/2021, 075/06/54.3-247/2021,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Триусф-Строй" (ОГРН 1182375028956, ИНН 2311256908),

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю - Московской И.Т. - представителя по доверенности от 19.04.2021; Осиповой А.О. - представителя по доверенности от 11.01.2021,

от муниципального дошкольного образовательного учреждения Детский сад "Аленушка" пгт. Чернышевск - Иващенко Д.В. - представителя по доверенности от 28.06.2021,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад "Алёнушка" пгт. Чернышевск (далее - МДОУ Детский сад "Алёнушка", Учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения по рассмотрению жалоб N 075/06/54.3-241/2021, N 075/06/54.3-247/2021 о нарушении законодательства при осуществлении закупки от 18 мая 2021 года в части пунктов 2, 3, 4 и 5, предписания об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе N 075/06/54.3-241/2021 от 18 мая 2021 года, как несоответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), и об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 02 июля 2021 года (т. 1, л.д. 1-2) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Триумф-Строй" (далее - ООО "Триумф-Строй").

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 01 сентября 2021 года по делу N А78-6257/2021 решение антимонопольного органа по рассмотрению жалоб NN 075/06/54.3-241/2021, 075/06/54.3-247/2021 о нарушении законодательства при осуществлении закупки от 13 мая 2021 года (изготовлено в полном объеме 18 мая 2021 года) в части пунктов 2, 3, 4 и 5, предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе N 075/06/54.3-241/2021 от 13 мая 2021 года (изготовлено в полном объеме 18 мая 2021 года) признаны недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Суд обязал Забайкальское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Муниципального дошкольного образовательного учреждения Детский сад "Алёнушка" пгт. Чернышевск в установленном законом порядке.

Не согласившись с указанным решением, Забайкальское УФАС России обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, выражая своё несогласие с ним, по доводам, изложенным в жалобе.

Как следует из апелляционной жалобы, судом первой инстанции не учтено, что не допускается устанавливать требования к составу заявки, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме. Судом указано, что установленными требованиями не ограничивается число участников закупки. В тоже время, по мнению антимонопольного органа, в следующий раз заказчиком будет размещена информация о проведении конкурса и установлено требование: предъявление контрактов (договоров) на выполнение работ исполненных (с учётом правопреемства) не ранее чем, за один месяц до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе, что будет считаться также правомерным.

Кроме того, Забайкальское УФАС России указывает, что заказчиком не представлено сведений, что за последние 2 года существенно изменены какие-либо требования и нормы в сфере строительства, позволяющие оценить участника с двухлетним опытом как более опытного, чем того, у кого есть опыт выполнения работ за 5 лет.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу МДОУ Детский сад "Алёнушка" возражает относительно доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители Забайкальского УФАС России в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель МДОУ Детский сад "Алёнушка" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчётом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (https://kad.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако ООО "Триумф-Строй" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 15 апреля 2021 года Учреждением на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) размещено извещение N 0391300191521000001 о проведении открытого конкурса в электронной форме "Строительство здания для детей от 1,5 до 3-х лет в составе муниципального дошкольного обр азовательного учреждения детский сад "Аленушка" в пгт. Чернышевск".

Заказчик - МДОУ Детский сад "Алёнушка".

Начальная (максимальна) цена контракта - 52 816 500,00 рублей.

Дата и время начала подачи заявок - значение соответствует фактической дате и времени размещения извещения по местному времени организации, осуществляющей размещение.

Дата и время окончания подачи заявок - 11.05.2021 10:00.

Порядок подачи заявок - в соответствии с конкурсной документацией.

15 апреля 2021 года Учреждением размещена Документация открытого конкурса в электронной форме (т. 1, л.д. 91-94; т. 2, л.д. 1-41).

28 апреля 2020 года в Забайкальское УФАС России поступила жалоба ООО "Триумф- Строй" (вх.N 2885) на положения конкурсной документации (т. 1, л.д. 76-77, 148-149).

Решением антимонопольного органа по рассмотрению жалоб N 075/06/54.3-241/2021, N 075/06/54.3-247/2021 о нарушении законодательства при осуществлении закупки от 13 мая 2021 года (изготовлено в полном объеме 18 мая 2021 года) (т. 1, л.д. 22-24; т. 2, л.д. 62-64) жалоба ООО "Триумф-Строй" признана обоснованной (пункт 2); заказчик признан нарушившим пункт 4 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ (пункт 3); принято решение выдать предписание (пункт 4) и передать материалы должностному лицу для привлечения виновных лиц к ответственности (пункт 5).

13 мая 2021 года на основании пункта 4 решения Забайкальским УФАС России выдано предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе N 075/06/54.3-241/2021 (изготовлено в полном объеме 18 мая 2021 года, (т. 1, л.д. 25; т. 2, л.д. 65), согласно которому заказчик в срок до 25 мая 2021 года обязан внести изменения в раздел 2 конкурсной документации в части установления сроков предоставления исполненных контрактов не позднее чем за 5 лет до подачи заявки на участие в конкурсе.

Не согласившись с решением в части пунктов 2-5 и предписанием антимонопольного органа, МДОУ Детский сад "Алёнушка" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции находит вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения заказчиком положений пункта 4 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ правильным, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ названным Законом регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В статье 6 Закона N 44-ФЗ определены принципы контрактной системы в сфере закупок, к которым относятся открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечение конкуренции, профессионализм заказчиков, стимулирование инноваций, единство контрактной системы в сфере закупок, ответственность за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок.

Статьей 24 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе, конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс) (часть 2).

Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта (часть 3).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5).

В свою очередь, согласно части 1 статьи 48 Закона N 44-ФЗ под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Из пункта 2 статьи 42 и части 1 статьи 49 Закона N 44-ФЗ следует, что заказчик обязан разместить извещение о проведении открытого конкурса в единой информационной системе.

В извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает: информацию, предусмотренную статьей 42 настоящего Федерального закона; требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона; способы получения конкурсной документации, срок, место и порядок предоставления конкурсной документации; плату (при ее установлении), взимаемую заказчиком за предоставление конкурсной документации, способ осуществления и валюту платежа; язык или языки, на которых предоставляется конкурсная документация; место, дату и время вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, дату рассмотрения и оценки таких заявок; реквизиты счета для внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок участников такого конкурса.

Статьей 50 Закона N 44-ФЗ также установлена обязанность заказчика по размещению документации об открытом конкурсе.

Такая документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать: предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе; критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункты 4 и 9 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ).

В свою очередь, порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи (часть 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ).

В частности, постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила N 1085).

В пункте 3 Правил N 1085 под оценкой понимается процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В целях настоящих Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки, а именно: квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (подпункт б) пункта 4 Правил N 1085).

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10 Правил N 1085).

Для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов.

Значимость критериев оценки должна устанавливаться в зависимости от закупаемых товаров, работ, услуг в соответствии с предельными величинами значимости критериев оценки согласно приложению.

В случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведению работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (далее - объекты культурного наследия), а также контракт, предусмотренный частями 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон), допускается установление в документации о закупке в качестве нестоимостных критериев оценки исключительно критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", показателей такого критерия, указанных в пункте 27(2) настоящих Правил (пункт 11 Правил N 1085).

Согласно пункту 27(2) Правил N 1085 в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, а также контракт, предусмотренный частями 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Федерального закона, по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей:

а) общая стоимость исполненных контрактов (договоров);

б) общее количество исполненных контрактов (договоров);

в) наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров).

В соответствии с пунктом 13 Правил N 1085 не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящими Правилами критериев оценки (показателей) или их величин значимости. Не допускается использование заказчиком критериев оценки или их величин значимости, не указанных в документации о закупке.

Победителем признается участник закупки, заявке (предложению) которого присвоен самый высокий итоговый рейтинг. Заявке (предложению) такого участника закупки присваивается первый порядковый номер (пункт 15 Правил N 1085).

В соответствии со статьей 51 Закона N 44-ФЗ заявки на участие в открытом конкурсе представляются по форме и в порядке, которые указаны в конкурсной документации, а также в месте и до истечения срока, которые указаны в извещении о проведении открытого конкурса (часть 1).

Участник открытого конкурса подает в письменной форме заявку на участие в открытом конкурсе в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание заявки до вскрытия. Примерная форма заявки на участие в открытом конкурсе может указываться в типовой конкурсной документации. Заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, в том числе: в случае, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника открытого конкурса, заявка участника открытого конкурса может содержать также документы, подтверждающие его квалификацию, при этом отсутствие указанных документов не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям настоящего Федерального закона (пункт 6 части 2).

В силу положений части 5 статьи 51 Закона N 44-ФЗ требовать от участника открытого конкурса иные документы и информацию, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов настоящего дела, а также не оспаривается заявителем апелляционной жалобы, 15 апреля 2021 года Учреждением на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) размещено извещение N 0391300191521000001 о проведении открытого конкурса в электронной форме "Строительство здания для детей от 1,5 до 3-х лет в составе муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад "Аленушка" в пгт. Чернышевск".

Заказчик - МДОУ Детский сад "Алёнушка".

Начальная (максимальна) цена контракта - 52 816 500,00 рублей.

Дата и время начала подачи заявок - значение соответствует фактической дате и времени размещения извещения по местному времени организации, осуществляющей размещение.

Дата и время окончания подачи заявок - 11.05.2021 10:00.

Порядок подачи заявок - в соответствии с конкурсной документацией.

15 апреля 2021 года Учреждением размещена Документация открытого конкурса в электронной форме (т. 1, л.д. 91-94; т. 2, л.д. 1-41).

В разделе 2 Документации заказчиком определены критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме.

Конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Оценка заявок производится на основании критериев оценки, величины их значимости. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок. Сумма величин значимости критериев оценки заявок, установленных в конкурсной документации, составляет 100 процентов. Для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100балльная шкала оценки. Сумма величин значимости показателей критерия оценки составляет 100 процентов.

Для оценки заявок участников закупки заказчик в документации о закупке установил, в том числе, критерий "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации".

Коэффициент значимости критерия: 0,40.

Для оценки заявки участника по настоящему критерию предусмотрены следующие показатели:

Наименование показателя	Максимальная оценка в баллах по показателю*(4)	Значимость показателя*(5)	Коэффициент значимости	Максимальная оценка с учетом значимости показателя
1	2	3	4	5
Общая стоимость исполненных контрактов (договоров) ПОКАЗАТЕЛЬ N 1	100 баллов	10%	0,1	10 баллов
Наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров) ПОКАЗАТЕЛЬ N 2	100 баллов	90%	0,9	90 баллов

*(4) В соответствии с пунктом 11 Правил участнику закупки, сделавшему лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

*(5) В соответствии с пунктом 11 Правил устанавливается значимость для каждого показателя, сумма величин значимости показателей составляет 100%.

Оценка по ПОКАЗАТЕЛЮ N 1 "Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)" определяется путем подтверждения общей стоимости контрактов (договоров) на выполнение работ исполненных (с учётом правопреемства) не ранее чем, за два года до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе.

Подтверждением по данному показателю участника закупки является представленные им, в составе заявки следующие документы: копии исполненных контрактов (договоров), включая все листы и приложения к ним, копии актов сдачи- приемки выполненных работ, подтверждающих исполнение контрактов (договоров) в полном объеме, предметом которых являются выполнение работ по строительству или реконструкции объекта(ов) капитального строительства (за исключением линейных объектов).

Не предоставление указанных копий документов, не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе.

Оценка по ПОКАЗАТЕЛЮ N 2 "Наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров)" определяется путем подтверждения цены одного контракта (договора) на выполнение работ исполненного (с учетом правопреемства) не ранее чем, за два года до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе.

Подтверждением по данному показателю участника закупки является представленный им, в составе заявки исполненный контракт (договор) с наибольшей ценой включая все листы и приложения к нему, копии актов сдачи-приемки выполненных работ, подтверждающих исполнение контракта (договора) в полном объеме, предметом которого является выполнение работ по строительству или реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейных объектов).

Не предоставление указанных копий документов, не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе.

Заказчиком также приведены предельные величины значимости ПОКАЗАТЕЛЕЙ N 1 и N 2 оценки, устанавливающие интервалы их изменений, порядок их определения.

Признавая жалобу общества обоснованной, а заказчика нарушившим пункт 4 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ, Комиссия Забайкальского УФАС России применила по аналогии положения постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99) и указала на немотивированное установление Учреждением требования о предоставлении участниками закупки исполненных контрактов за два года до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе по показателям NN 1 и 2 по критерию "Квалификация участников закупки...", поскольку такое положение Документации ограничивает участников закупки.

Действительно, как указал суд первой инстанции, в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 31 Закона N 44- ФЗ).

В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования (часть 4 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 установлены Дополнительные требования к участникам к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, к которым отнесены наличие опыта исполнения контрактов за последние пять лет до даты подачи заявки на участие в закупке.

В тоже время, как верно отметил суд первой инстанции, антимонопольным органом не учтено, что положения Постановления N 99 обязательны для заказчиков при формировании документации закупки в форме проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов. Для заказчиков в открытых конкурсах данное ограничение по наличию опыта исполнения контрактов не установлено.

В этой связи необоснованным является распространение антимонопольным органом (пусть даже по аналогии) положений Постановления N 99 на спорную закупку.

В рассматриваемом случае такой нестоимостный критерий оценки, как "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", определен Учреждением в соответствии с Правилами N 1085.

Конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с критерием "квалификация участника конкурса", предусмотренным пунктом 6 части 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ, вправе оценивать наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, необходимый для заключения контракта на строительство здания для детей от 1,5 до 3-х лет в составе МДОУ Детский сад "Аленушка" в пгт. Чернышевск.

Вышеназванный квалификационный критерий оценки участника в рассматриваемом случае позволит судить о квалификации участника для выполнения работ, связанных с предметом конкурса, и способности выполнить объем работ, предусмотренный конкурсной документацией, в связи с чем использование спорного критерия допуска к участию в конкурсе является обоснованным.

Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не ранее чем, за два года до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе, не приводит к необоснованному ограничению участников конкурса и не влияет на развитие конкуренции.

Изложенные выводы соответствуют схожей правовой позиции, отраженной в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года, согласно которой использование заказчиком оценочных критериев "профессионализм" и "наличие положительной деловой репутации" при выборе контрагента не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что в рассматриваемом случае установленные заказчиком требования к участникам закупки о квалификации, в том числе опыта работы, связанного с предметом конкурса, не ранее чем, за два года до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе, направлены на определение участников, обладающих достаточной квалификацией для выполнения работ, являющихся предметом конкурса, на уровне, отвечающем законным интересам заказчика, связанным с получением качественных, своевременных и оказываемых в полном объеме работ и услуг.

Учреждение, желая обеспечить начало выполнения работ незамедлительно после заключения договора, вправе предъявлять требование к участникам конкурса о квалификации, в том числе опыта работы, связанного с предметом конкурса.

Законодательство о контрактной системе исходит из того, что праву участников конкурса на обеспечение равных возможностей по участию в конкурсах и выполнению работ (услуг) главенствует право заказчика на определение и получение тех товаров, работ и услуг, в которых заказчик нуждается. Из этого следует, что конкурсная документация составляется, в первую очередь, исходя из интересов заказчика, а не с целью обеспечения максимально возможного количества участников в конкурсе. Баланс интересов заказчиков и участников в таком случае обеспечивается реальностью и обоснованностью предъявляемых требований к участникам закупок, к закупаемым товарам (работам, услугам).

При этом согласно части 5 статьи 53 Закона N 44-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

В свою очередь, отсутствие в составе заявки документов, подтверждающих квалификацию участника закупки, не является основанием для признания такой заявки не соответствующей требованиям настоящего Федерального закона и отказа в допуске на участие в конкурсе (пункт 6 части 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ).

Суд первой инстанции также обратил внимание, что к числу основных принципов контрактной системы согласно статье 6, части 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования).

Следовательно, закрепленный в статье 8 Закона N 44-ФЗ принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов.

Из этого вытекает, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 18 ноября 2019 года N 307-ЭС19-12629 и от 21 февраля 2020 года N 303-ЭС19-20549).

Основная функция критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям публично-правового образования в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27 февраля 2020 года N 307-ЭС19-21226.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что условие о представлении контракта (договора) на выполнение работ, исполненного (с учетом правопреемства) не ранее чем, за два года до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе, принимая во внимание "ковидную" ситуацию в 2020 году, ограничивает участников закупки, суд апелляционной инстанции, равно как и суд первой инстанции признает необоснованными.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что установленное заказчиком в документации условие подтверждения квалификации участника закупки, в том числе опыта работы, связанного с предметом конкурса, напротив, в полной мере отвечает существу проведения процедуры открытого конкурса, поскольку такие условия и порядок их оценки влияют лишь на присвоение баллов в отношении допущенных к участию заявок, но не определяют условия допуска участников к конкурсу. К участию в открытом конкурсе может быть допущено любое лицо, независимо от наличия или отсутствия документов, подтверждающих конкретный критерий (в данном случае опыт работы).

Кроме того, потенциальные участники закупки поставлены в равные условия по подтверждению своей квалификации, опыта работы не ранее чем, за два года до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе (из доводов антимонопольного органа и третьего лица прямо следует, что у большинства хозяйствующих субъектов в строительной отрасли возникали сложности в выполнении контрактов в 2020 году в период действия ограничительных мероприятий, связанных с распространением коронавирусной инфекции).

При этом участник закупки, не имеющий соответствующего опыта работы по контрактам (договорам) не ранее чем, за два года до даты начала подачи заявки на участие в настоящем конкурсе, имеет возможность "добрать" баллы в открытом конкурсе путем предложения иных определенных в документации критериев, оцениваемых по максимальным баллам, а также предложить наиболее выгодное условие о цене контракта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции равно как суд первой инстанции пришёл к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения заказчиком положений пункта 4 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ.

Относительно предписания об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе N 075/06/54.3241/2021 от 13 мая 2021 года (изготовлено в полном объеме 18 мая 2021 года) судом первой инстанции отмечено следующее.

Согласно части 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, в случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Следовательно, признание незаконным решения, во исполнение которого выдано предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, одновременно влечет за собой и недействительность такого предписания.

На основании изложенного, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришёл к законному выводу о том, что оспариваемые решение Забайкальского УФАС России в части пунктов 2-5 и предписание не соответствуют положениям Закона N 44-ФЗ, а также нарушают права и законные интересы МДОУ Детский сад "Алёнушка", в связи с чем такие решение в оспариваемой части и предписание подлежали признанию незаконными.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 05 марта 2021 года по делу N А78-6357/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Басаев Д.В. Ломако Н.В.