Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 февраля 2022 г. N Ф02-196/22 по делу N А78-104/2021

город Иркутск

15 февраля 2022 г.

Дело N А78-104/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Левошко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Бабак Д.В.,

с участием судьи Четвертого арбитражного апелляционного суда, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Антоновой О.П., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Горлачевой И.Г.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителя генерального директора общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Мир" Гнатышена Виталия Ивановича - Рязанцевой Д.Н. (доверенность от 14.05.2021, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу генерального директора общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Мир" Гнатышена Виталия Ивановича на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 сентября 2021 года по делу N А78-104/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2021 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

определением Центрального районного суда города Читы от 14 декабря 2020 года по делу N 12-1518/2020 для рассмотрения по подсудности в Арбитражный суд Забайкальского края передано заявление генерального директора общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Мир" (ОГРН 1037550002940, ИНН 7536050334, г. Чита; далее - ООО Специализированный застройщик "Мир", Общество) Гнатышена Виталия Ивановича (далее - генеральный директор Общества Гнаташен В.И) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, Управление) об отмене постановления от 03.12.2020 N 075/04/14.32-74/2020 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), прекращении производства по делу.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора привлечены: государственное казенное учреждение "Служба единого заказчика" Забайкальского края (далее - ГКУ "Служба единого заказчика"), Департамент государственного имущества и земельных отношений Забайкальского края (далее - Департамент).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 29 сентября 2021 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2021 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Генеральный директор Общества Гнаташен В.И обратился в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 1.5, 2.1, 2.2, 2.4 КоАП РФ, статей 16, 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт о признании незаконным постановления Забайкальского УФАС России по делу N 075/04/14.32-74/2020 от 03.12.2020.

По мнению заявителя кассационной жалобы, в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, поскольку материалы дела не содержат доказательства, указывающие на наличие согласованных, противоправных действий Общества и ГКУ "Служба единого заказчика", а также общего согласованного, противоправного плана, позволяющего извлечь выгоду из устранения конкуренции на товарном рынке; отсутствие конкуренции связано с тем, что в торгах иные лица не принимали участия; Забайкальское УФАС России при установлении умышленной формы вины не установило роли должностных лиц Департамента в правонарушении, не рассмотрело вопрос о наличии или отсутствии воздействия на Общество с целью понуждения его к участию в запрещенных согласованных действиях; обстоятельства, установленные по делу N А78-11096/2020 Арбитражного суда Забайкальского края, имеют преюдициальное значение для настоящего дела, поскольку суд признал незаконным постановление Забайкальского УФАС России от 03.12.2020 N075/04/14.32-73/2020 по делу о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в связи с недоказанностью антимонопольным органом умышленной формы вины Общества.

В отзыве на кассационную жалобу Управление считает ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru); Управление, третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

В судебном заседании представитель Генерального директора общества поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 26.04.2019 ГКУ "Служба единого заказчика" в Единой информационной системе (ЕИС) размещены извещение и аукционная документация на проведение электронного аукциона "Строительство объекта "Детский сад на 192 места по ул. Космонавтов" (3980-ЭА)" (реестровый N 0891200000619003899).

ООД "Народный фронт "За Россию", ссылаясь на нарушение положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), обратилось с жалобой в Забайкальское УФАС России.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки решением Забайкальского УФАС России от 20.05.2019 N 075/06/33-40/2019 заказчик - ГКУ "Служба единого заказчика", признан нарушившим части 1, 2 статьи 8, пункт 1 части 1, часть 3 статьи 33 Закона о контрактной системе. Заказчику выдано предписание об аннулировании закупки (реестровый N 0891200000619003899).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Забайкальского края от 10 сентября 2019 года по делу N А78-8070/2019 упомянутое решение антимонопольного органа признано законным.

В связи с наличием признаков нарушения пунктов 3, 4 статьи 16, пунктов 1, 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции приказом Забайкальского УФАС России от 02.12.2019 N 172 (с учетом приказа от 12.12.2019 N 180) возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что на момент размещения аукционной документации (26.04.2019) земельный участок, предназначенный для строительства детского сада, в пользовании заказчика не находился, а находился на праве аренды у ООО Специализированный застройщик "Мир"; до даты проведения аукциона (первичного и вторичного) Общество знало и предполагало о строительстве им указанного детского сада, учитывая переписку Министерства, ООО Специализированный застройщик "Мир", ГАУ "Госэкспертиза Забайкальского края" в отношении финансирования, приоритетности проекта, о рассмотрении проектной документации на объект (в рамках приоритетности); Общество осуществляло разработку проектно-сметной документации по строительству детского сада. Факт совпадения в совокупности всех доказательств указывает на согласованность действий (антиконкурентного соглашения) между ООО Специализированный застройщик "Мир" и ГКУ "Служба единого заказчика", итогом которых явился факт заключения государственного контракта.

Управлением проведен анализ исследования рынка услуг по строительству зданий и сооружений, в ходе которого определены хозяйствующие субъекты, осуществляющие строительство, являющиеся потенциальными конкурентами ООО Специализированный застройщик "Мир".

Решением Забайкальского УФАС России от 21.02.2020 по делу N 075/01/16-384/2019 ГКУ "Служба единого заказчика" и ООО Специализированный застройщик "Мир" признаны нарушившими пункты 3, 4 статьи 16, а также пункты 1, 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Забайкальского края от 20 февраля 2021 года по делу N А78-4022/2020, оставленным без изменения постановлениями Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 20221 года, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 сентября 2021 года, упомянутое решение антимонопольного органа признано законным.

Решение Забайкальского УФАС России от 21.02.2020 по делу N 075/01/16-384/2019 явилось поводом для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении генерального директора ООО Специализированный застройщик "Мир" Гнатышена В.И. по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. По данному факту составлен протокол об административном правонарушении от 20.11.2020 N 075/04/14.32-74/2020.

Постановлением от 03.12.2020 года N 075/04/14.32-74/2020 генеральный директор Общества Гнатышен В.И. привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей.

Генеральный директор Гнатышен В.И. обратился в суд с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из доказанности Управлением наличия в действиях генерального директора Общества состава вменяемого ему правонарушения, отсутствия нарушений со стороны антимонопольного органа при производстве по делу об административном правонарушении.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон, суды, усмотрев в действиях Гнатышена В.И. вину в форме неосторожности, установили факт заключения с заказчиком антиконкуретного соглашения в виде действий, которые привели к устранению возможного числа потенциальных участников от соперничества в возможности получить право строительства на земельном участке.

При этом суды обоснованно учли, что совокупность установленных антимонопольным органом в решении Забайкальского УФАС России от 21.02.2020 по делу N 075/01/16-384/2019 обстоятельств указывает на наличие в действиях заказчика - ГКУ "Служба единого заказчика" и ООО Специализированный застройщик "Мир" согласованных действий, приводящих или которые могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (нарушение пунктов 3, 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции); а также элементов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах (нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Антиконкурентные последствия вышеназванных действий выражаются в том, что путем согласованных последовательных действий указанных субъектов ООО Специализированный застройщик "Мир" получило преимущество в виде освобождения от необходимости конкурировать с иными лицами, желающими вести строительство на спорном земельном участке, однако совокупность действий, в том числе по разработке аукционной документации, в итоге привела к устранению возможного числа потенциальных участников от соперничества в отношении возможности получить право строительства на земельном участке.

Доводы заявителя кассационной жалобы о недоказанности в его действиях состава вменяемого правонарушения по причинам, указанным в жалобе, были предметом рассмотрения судами двух инстанций, обоснованно отклонены, и не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции.

В ходе проведения анализа состояния конкуренции антимонопольным органом установлено, что в административных границах городского округа "Город Чита" имеются хозяйствующие субъекты, осуществляющие строительство, являющиеся потенциальными конкурентами ООО Специализированный застройщик "Мир", выполняющие функции застройщика.

Запрет, установленный пунктами 3, 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, не требует доказывания фактических негативных последствий для конкуренции в связи с его нарушением.

А факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов, что согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

В качестве субъекта рассматриваемого по данному делу административного правонарушения антимонопольный орган определил должностное лицо - генерального директора ООО СЗ "Мир" Гнатышена В.И.

В качестве объективной стороны субъекту вменяются согласованные последовательные действия с заказчиком, которые привели к получению преимущества в виде освобождения от необходимости конкурировать с иными лицами, желающими вести строительство на спорном земельном участке, устранение возможного числа потенциальных участников от соперничества в отношении возможности получить право строительства на земельном участке.

Суды двух инстанций не усмотрели умышленного совершения административного правонарушения Гнатышеном В.И., посчитав, что его вина усматривается в форме неосторожности так как указанное должностное лицо могло и должно было предвидеть вредные последствия своих действий, выразившихся в согласованных действиях с заказчиком, которые привели к получению преимущества в виде освобождения от необходимости конкурировать с иными лицами, желающими вести строительство на спорном земельном участке, к устранению возможного числа потенциальных участников от соперничества в отношении возможности получить право строительства на земельном участке.

В этой связи суды мотивированно признали, что вина в действиях данного должностного лица усматривается в форме неосторожности, поскольку Гнатышен В.И. не предвидел вредных последствий своих действий, хотя мог и должен был их предвидеть как должностное лицо, наделенное соответствующими полномочиями (статьи 1.5, 2.2, 2.4 КоАП РФ).

Доводы заявителя кассационной жалобы о преюдициальном характере обстоятельств, установленных Арбитражным судом Забайкальского края по делу N А78-11096/2020, подлежат отклонению судом округа, поскольку данное дело рассмотрено не ранее, а значительно позднее принятия судебных актов по настоящему делу (29 ноября 2021 года) (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, вина правонарушителя подлежит доказыванию административным органом и не является фактом.

Таким образом, в отсутствие нарушений порядка привлечения должностного лица к административной ответственности, суды, исследовав и оценив в порядке статей 71, 170, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 3 статьи 211 названного Кодекса, пришли к верному выводу, что постановление Забайкальского УФАС России о привлечении генерального директора Общества Гнатышена В.И. к административной ответственности является законным и обоснованным, в связи с чем правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие данные выводы судов, не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, и по существу направлены исключительно на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Забайкальского края и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 сентября 2021 года по делу N А78-104/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Г.В. Ананьина А.Н. Левошко