Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 октября 2022 г. N Ф02-4460/22 по делу N А78-10188/2021

город Иркутск

03 октября 2022 г.

Дело N А78-10188/2021

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Рудых А.И.,

судей: Загвоздина В.Д., Левошко А.Н.,

при ведении помощником судьи Слободчиковой О.А. протокола открытого судебного заседания, проводимого с использованием видеоконференц-связи Арбитражных судов Забайкальского края и Красноярского края, с участием судей: Новиченко О.В. и Григорьева Н.М., при ведении протоколов отдельного процессуального действия секретарями: Кручининой В.А. и Борисенко А.В.,

при участии представителей: федерального автономного учреждения "Главное управление государственной экспертизы" - Боякиной О. В. (доверенность от 25.06.2021, диплом) и Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю - Клещёвой А.С. (доверенность от 10.01.2022, диплом),

рассмотрев кассационную жалобу Федерального автономного учреждения "Главное управление государственной экспертизы" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 04 апреля 2022 года по делу N А78-10188/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2022 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

федеральное автономное учреждение "Главное управление государственной экспертизы" (ОГРН 1027700133911, ИНН 7707082071, далее - Учреждение) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755, далее - антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 15.07.2021 N 02-05-3733 (решение, оспариваемое решение) в части признания учреждения нарушившим пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон N 135-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация Каларского муниципального округа Забайкальского края (Администрация), государственное казенное учреждение "Служба единого заказчика" Забайкальского края (Служба), общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Удоканская медь", Контрольно-счетная палата Забайкальского края (КСП Забайкальского края).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 04 апреля 2022 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2022 года, в удовлетворении требования отказано.

В кассационной жалобе Учреждение, ссылаясь на нарушение норм материального права (статья 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации (БК РФ), часть 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), статья 16, часть 2 статьи 40 Закона N 135-ФЗ, часть 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Федеральный закон от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" (далее, соответственно Закон N 44-ФЗ и N 68-ФЗ), пункт 3.68 Регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее-Регламент), пункт 3 Разъяснений ФАС России от 11.10.2019 N 18 "О полномочиях сотрудников антимонопольных органов при проведении проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, рассмотрении заявлений и материалов о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации и рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации", утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 11.10.2019 N 8 (далее - Разъяснения N 8), пункты 10.8, 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (Порядок N 220), пункты 2, 6, 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (постановление N 2)), примеры судебной практики, просит решение и постановление отменить, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы: судами не исследованы вопросы о наличии (отсутствии) у Учреждения статуса коммерческой организации и о том, является ли деятельность по заказу услуг на проведение технологического аудита инвестиционного проекта осуществлением функции органа власти.

Поскольку основанием для заключения контракта является действующее постановление Администрации от 21.05.2019 N 270 о введении режима чрезвычайной ситуации в границах аэропорта с.Чара Каларского района (постановление Администрации N 270), которым заказчику поручено заключить контракт с Учреждением как с единственным поставщиком, Учреждение, как сторона - исполнитель по контракту, не может нести ответственность за действия лиц, самостоятельно инициирующих заключение договора, в том числе за выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также ставить под сомнение правильность выбора способа закупки.

Учреждение указывает на: наличие в тексте оспариваемого решения многочисленных ошибок; отсутствие кворума; подписание решения неуполномоченным лицом Горбуновой А.В. (решение о замене председателя комиссии отсутствует); неправильное определение географических границ товарного рынка и наличие противоречивой информации о таких границах; отсутствие анализа взаимозаменяемости услуг; недоказанность фактов наступления негативных последствий, возникших в связи с заключением контракта и наличия согласованных действий со стороны Учреждения.

Управление в отзыве на кассационную жалобу против её доводов возразило, ссылаясь на их несостоятельность.

Присутствующие в судебном заседании представители Учреждения и и Управления поддержали доводы и возражения, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 121-123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (почтовые уведомления о вручении первичных извещений о судебных заседаниях, информация о рассмотрении кассационной жалобы размещена в установленном порядке (в сети "Интернет" на сайтах fasvso.arbitr.ru, kad.arbitr.ru)), своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив в порядке главы 35 АПК РФ правильность применения арбитражными судами норм материального и соблюдение норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений относительно неё, суд округа приходит к следующим выводам.

При рассмотрении дела, возбужденного по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, Управление, установив, что режим чрезвычайной ситуации введен Администрацией в отсутствие законных оснований, пришло к выводу о наличии в действиях Администрации, Службы и Учреждения при заключении контракта последним со Службой нарушений пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ (контракт заключен в обход конкурентных процедур с единственным поставщиком), приняло решение, которым: Служба, Администрация и Учреждение признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ (пункт 1); предписание об устранении допущенных нарушений антимонопольного законодательства не выдавалось (пункт 2); материалы дела переданы должностному лицу Управления для привлечения виновных лиц к административной ответственности (пункт 3).

Полагая указанное решение незаконным (в части нарушения положений пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ), нарушающим его права и законные интересы, Учреждение обратилось в суд с рассматриваемым требованием.

Отказывая в удовлетворении требования, суды исходили из того, что вынесенное Управлением решение в соответствующей части является законным, не нарушает права и законные интересы Учреждения.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов суд округа не усматривает, исходя из следующего.

Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, также установлен запрет на соглашения между органами власти, иными осуществляющими функции указанных органов органами и организациями, согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении; факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок; наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке (пункт 21 постановления N 2).

Вместе с тем, схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В статье 93 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действующей в проверяемый период) предусмотрены случаи осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя) без использования конкурентных способов определения поставщиков (исполнителей), к которым согласно пункту 9 части 1 данной нормы отнесены, в том числе аварии, иные чрезвычайные ситуации природного или техногенного характера, непреодолимой силы, то есть осуществление закупки у единственного поставщика на основании указанной нормы носит исключительный характер и эта норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика для удовлетворения нужд заказчика.

Понятие чрезвычайной ситуации содержится в статье 1 Закона N 68-ФЗ.

Положениями части 2 статьи 93 Закона N 44-ФЗ определены порядок и условия осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 6, 9, 34 и 50 части 1 настоящей статьи, согласно которым: заказчик обязан уведомить в срок не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта контрольный орган в сфере закупок о такой закупке; уведомление с приложением копии заключенного в соответствии с данной нормой контракта с обоснованием его заключения, направляется в соответствующий орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок.

В приложении N 3 к Протоколу о порядке регулирования закупок, являющемуся приложением 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, определен Перечень случаев осуществления закупок из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), согласно пункту 7 которого одним из таких случаев является приобретение определенных товаров, работ и услуг вследствие возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в том числе чрезвычайной ситуации (локализации и (или) ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций), аварии, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем осуществление закупок иными способами, требующими затрат времени, нецелесообразно.

Положения статьи 8 и 24, пункт 9 части 1 и часть 2 статьи 93 Закона N 44-ФЗ согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.10.2018 N 2613-О направлены на предотвращение злоупотреблений при осуществлении закупок в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из правовой позиции, выраженной в пункте 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), следует, что для осуществления закупки в порядке пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан обосновать невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N ВАС-9962/13 обстоятельства, которые могут служить обоснованием причин заключения контракта с единственным исполнителем в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, когда применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно, должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости. Наличие же возможности у заказчика прогнозировать и контролировать сложившуюся ситуацию в течение определенного периода времени является основанием признать контракт, заключенный с единственным исполнителем в указанном случае, недействительным.

Правильно применив указанные нормы права и разъяснения по их применению, арбитражные суды, оценив доводы сторон и представленные в их обоснование доказательства, установили следующее.

Распоряжением Министерства территориального развития Забайкальского края от 15.10.2018 N 382-р "Об осуществлении функций государственного заказчика" (распоряжение от 15.10.2018 N 382-р) на Службу возложено осуществление функций государственного заказчика объекта "Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)" (далее - аэропорт, спорный объект) при его включении в установленном порядке в перечень объектов капитального строительства государственной собственности Забайкальского края, на которые осуществляются бюджетные инвестиции за счет средств бюджета края, и объектов недвижимого имущества, приобретаемых в государственную собственность Забайкальского края в результате осуществления этих инвестиций за счет средств бюджета края.

10.06.2019 между Службой (заказчик) и Учреждением (исполнитель) заключен контракт N 0654Д-19/ГГЭ-18883/15-01 возмездного оказания услуг (контракт) по проведению публичного технологического аудита инвестиционного проекта спорного объекта, результатом которого является соответствующее сводное заключение. Цена контракта составила 358 625 рублей 12 копеек.

Во исполнение контракта Учреждением 16.09.2019 выдано положительное сводное заключение проведения публичного технологического аудита инвестиционного проекта N 01114-19/ГГЭ-1888З/15-0, составлен акт сдачи-приемки, произведена оплата платежными поручениями от 03.07.2019 и от 26.09.2019.

Порядок проведения обязательного публичного технологического и ценового аудита крупных инвестиционных проектов с государственным участием (инвестиционные проекты) в отношении объектов капитального строительства, финансирование строительства, реконструкции или технического перевооружения которых планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета с использованием механизма федеральной адресной инвестиционной программы (объекты капитального строительства) установлено Положением о проведении публичного технологического и ценового аудита крупных инвестиционных проектов с государственным участием (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2013 N 382, далее - Положение N 382), которое постановлением Правительства Российской Федерации от 02.04.2020 N 421 приостановлено до 31.12.2024.

Принимая во внимание распоряжение от.15.10.2018 N 382-р, а также учитывая правовой статус заказчика по спорному объекту, осуществление бюджетных инвестиций за счет средств бюджета края, публичный технологический и ценовой аудит инвестиционного проекта аэропорта должен проводиться в соответствии с требованиями пункта 9 Положения N 382 в части осуществления закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99.

Использование при реализации спорного инвестиционного проекта бюджетных средств подтверждено материалами дела (письмо от 28.03.2019 N 527-ЕО) и сторонами не оспаривается.

В соответствии с распоряжением Правительства Забайкальского края от 18.02.2019 N 40-р в государственную собственность Забайкальского края у общества с ограниченной ответственностью ООО "Байкальская горная компания" (ООО "БГК") приобретена проектная документация по спорному объекту.

ООО "БГК", действующее от имени Службы по доверенности, направило Учреждению заявления о проведении публичного технологического и ценового аудита крупного инвестиционного проекта с государственным участием, по которому проектная документация в отношении объекта капитального строительства разработана.

Специалистами Учреждения были подготовлены и направлены заказчику проекты контракта и дополнительных соглашений к нему.

Согласно преамбуле контракта стороны заключили контракт в соответствии с Законом N 44-ФЗ (идентификационный номер закупки или идентификатор государственного контракта 192753605002075360100101290017490414), однако ссылка на конкретные положения Закона N 44-ФЗ с указанием конкурентного способа определения исполнителя, в контракте отсутствует.

Доказательства заключения контракта по результатам проведения закупочных процедур, указанных в пункте 9 Положения N 382, в деле отсутствует.

Из пояснений Службы судами установлено, что контракт заключен с Учреждением на основании постановления Администрации N 270, то есть с единственным исполнителем.

Арбитражными судами также установлено следующее.

МТУ Росавиации 06.11.2018 проведена плановая проверка оператора и установлено несоответствие искусственного покрытия ИВПП установленным требованиям.

Комиссией по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности муниципального района "Каларский район" отмечается факт наличия информации о неисправности объекта в ноябре 2018 года.

В этой связи вынесение Администрацией постановления о введении в границах спорного объекта режима чрезвычайной ситуации и заключение контракта в июне 2019 года (то есть по истечении более чем пять месяцев с момента проверки МТУ Росавиации) исключает момент внезапности, чрезвычайности установленной ситуации и, соответственно, необходимости заключения контракта с Учреждением на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

При этом запланированные действия Службы, в том числе на заключение контракта на проведение технологического и ценового аудита с конкретным лицом - Учреждением, не имеют какого-либо отношение к чрезвычайности и внезапности.

В нарушение положений части 2 статьи 93 Закона N 44-ФЗ доказательства уведомления Управления об осуществлении Службой закупки у единственного исполнителя и заключении с последним контракта, Учреждением не представлены, в деле отсутствуют.

Приведенная выше определенная последовательность совершения и взаимосвязанность действий Администрации, Службы и Учреждения свидетельствуют о наличии между ними согласованных действий, которые привели к ограничению доступа на указанный товарный рынок иных хозяйствующих субъектов.

Установив данные факты, которые заявителем кассационной жалобы по существу не оспорены и не опровергнуты, суды пришли к обоснованным выводам: о доказанности заключения контракта с нарушением проведения публичных процедур, установленных Законом N 44-ФЗ; о законности оспариваемого решения и об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Данные выводы соответствуют содержанию имеющихся в деле доказательств, при оценке которых и распределении бремени доказывания необходимых для правильного разрешения спора обстоятельств, требования главы 7, статьи 200 АПК РФ судами не нарушены.

Утверждения Учреждения со ссылкой на пункт 6 постановления N 2 о неисследовании судами вопросов о наличии (отсутствии) у учреждения статуса коммерческой организации и о том, является ли деятельность по заказу услуг на проведение технологического аудита инвестиционного проекта осуществлением функции органа власти основаны на неправильном толковании данного пункта постановления и положений части статьи 3, пунктов 5 и 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, противоречит установленным судами обстоятельствам дела и содержанию постановления апелляционного суда (страница 26), где отражены результаты рассмотрения довода.

Довод о наличии в тексте оспариваемого решения Управления опечаток и ошибок, неоконченных предложений не изменяет существа установленного судами факта заключения контракта в обход установленной законом процедуры.

Доводы об отсутствии кворума, подписание решения неуполномоченным лицом Горбуновой А.В. (решение о замене председателя комиссии отсутствует), неправильное определение географических границ товарного рынка и наличие противоречивой информации о таких границах, несмотря на ссылку на нарушение норм материального и процессуального права, являются позицией общества по делу, приводились им в судах двух инстанций, судами рассмотрены и отклонены со ссылкой на приведенные выше нормы права и установленные по делу обстоятельства (осведомленность представителя Учреждения о замене председателя комиссии на Горбунову А.В. в силу её должности; уменьшение состава комиссии до 5 человек и присутствие при принятии решения 3-х из них, то есть наличие кворума и законность состава комиссии; результат оценки анализа состояния конкуренции (отчет полон и соответствует требованиям пунктов 10.8 и 11.3 Порядка N 220)).

Данные обстоятельства установлены судами по результатам совокупной оценки имеющихся в деле доказательств, соответствуют их содержанию, Учреждением не опровергнуты.

Исследование и оценка доводов сторон и представленных в их обоснование доказательств, а также распределение между сторонами имеющих значение для правильного разрешения спора фактов осуществлены судами с соблюдением требований главы 7 и статьи 200 АПК РФ.

Таким образом, указанные доводы по существу выражают несогласие с результатами оценки доказательств, направлены на их переоценку и установление иных фактических обстоятельств, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, определенных в главе 35 АПК РФ.

Приведенные примеры судебной практики кассационным судом не могут быть приняты во внимание, как основанные на иных отличных от настоящего дела доказательствах и обстоятельствах.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов в силу части 4 статьи 288 АПК РФ, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права и на основании пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

При подаче кассационной жалобы обществом уплачено 3 000 рублей государственной пошлины, тогда как по данной категории дел следовало уплатить 1 500 рублей (подпункты 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, пункт 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлины при рассмотрении дел в арбитражных судах"), в связи с чем 1 500 рублей является излишне уплаченными и подлежат возврату.

Руководствуясь статьями 104, 110, 274, 286-289 АПК РФ, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 04 апреля 2022 года по делу N А78-10188/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2022 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Федеральному автономному учреждению "Главное управление государственной экспертизы" 1 500 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 3823 от 01 августа 2022 года.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.И. Рудых

Судьи

В.Д. Загвоздин А.Н. Левошко