Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 декабря 2022 г. N Ф02-6067/22 по делу N А58-1282/2022

город Иркутск

19 декабря 2022 г.

Дело N А58-1282/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Левошко А.Н.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Сибирские энергетические технологии" Барабаша А.С. (доверенность от 24.12.2021, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибирские энергетические технологии" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 08 июня 2022 года по делу N А58-1282/2022, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2022 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирские энергетические технологии" (ОГРН 1053811147378, ИНН 3811094301, г. Иркутск; далее - ООО "Сибирские энергетические технологии", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании незаконным решения от 18.01.2022 N 014/07/3-9/2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС России, Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью (ООО) "НТЭАЗ Электрик" (ОГРН 1069615003633, ИНН 6615010205, г. Нижняя Тура Свердловской области), публичное акционерное общество (ПАО) "Якутскэнерго" (ОГРН 1021401047260, ИНН 1435028701, г. Якутск).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 08 июня 2022 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2022 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Сибирские энергетические технологии" обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 3, 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" далее - Закон о закупках), статья 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суды не дали оценку тому, что антимонопольным органом установлен факт нарушения заказчиком положений законодательства в сфере закупок (неправомерное включение в аукционную документацию требования о том, чтобы поставщик являлся производителем товара или дилером), однако, результаты запроса предложений не были признаны им недействительными; доказательства объективной необходимости установления такого требования заказчиком не представлены; указанное нарушение существенно сократило круг потенциальных участников, повлияло на результат закупки, привело к ограничению конкуренции и имело негативные последствия для Общества; в связи с признанием Управлением одного из критериев неправомерным, присужденные баллы должны были быть распределены иначе, что повлияло бы на результат закупки; необоснованно занижена оценка заявки Общества в части наличия опыта поставки; представленными документами подтверждается факт исполнения работ в полном объеме, суммы указаны в договорах и дополнительном соглашении; в документации о закупке не установлено, какие конкретно документы должны быть представлены участником для подтверждения наличия опыта поставки аналогичных материалов; сумма поставки не является признаком исполнения договора поставки.

В отзывах на кассационную жалобу Якутское УФАС России и ПАО "Якутскэнерго" считают ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru); Якутское УФАС России, ООО "НТЭАЗ Электрик", ПАО "Якутскэнерго" своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель "ООО Сибирские энергетические технологии" в судебном заседании подтвердил доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ПАО "Якутскэнерго" на официальном сайте ЕИС в сфере закупок и на сайте электронной торговой площадки АО "РАД" размещены извещение о проведении запроса предложений в электронной форме, документация о закупке - запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку продукции "Вакуумные выключатели 110 кВ для подстанции Табага" (Лот N 24701-ТПИР ОТМ-2022-ЯЭ, электронная (торговая) площадка: https://tender.lot-online.ru, номер закупки: 32110746402). Начальная (максимальная) цена договора 11 916 667 рублей без учета НДС.

На участие в закупке подано 3 заявки, 2 из них признаны соответствующими требованиям документации: ООО "Сибирские энергетические технологии" и ООО "НТЭАЗ Электрик".

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии от 17.12.2021 N 24701-ВП ООО "НТЭАЗ Электрик" было признано победителем, поскольку набрало наибольшее количество баллов.

Общество обратилось в Якутское УФАС России с жалобой о нарушении в действиях заказчика законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, из которой следует, что: заказчиком необоснованно занижена оценка заявки Общества по критерию "опыт поставки вакуумных выключателей 110 кВ и выше за последние 3 года предшествующие дате подачи заявок участников на участие в настоящей закупочной процедуре"; критерий документации о закупке "Отношение участника закупки к изготовителю предлагаемой продукции" существенно нарушает права и интересы заявителя и других потенциальных участников; установленный в документации о закупке порядок и критерии оценки и сопоставления заявок в части распределения между критериями "Цена" (70 %), "отношение участника закупки к изготовителю предлагаемой продукции" (20 %) и "Опыт" (10 %), по мнению заявителя, нарушает его права.

Антимонопольный орган установил, что представленные заявителем в составе поданной заявки в соответствии с требованиями подпункта 3 пункта 13.1 документации о закупке документы не содержат сведения о суммах выполненных договоров, необходимых для расчета баллов по критерию "Опыт поставки вакуумных выключателей 110 кВ и выше за последние 3 года предшествующей дате подачи заявок участников на участие в настоящей закупочной процедуре". В части второго оспариваемого Обществом критерия оценки заявок "Отношение участника закупки к изготовителю предлагаемой продукции" заявитель не оспаривает присвоенную по этому критерию оценку. Относительно третьего довода антимонопольным органом не установлено, что распределение значимости между критериями "Цена", отношение участника закупки к изготовителю предлагаемой продукции" (20 %) и "Опыт" (10 %) могло нарушить (нарушило) права и законные интересы заявителя; более того, по критерию "Опыт" при представлении требуемых заказчиком документов Общество имело возможность стать победителем закупки.

Вместе с тем в ходе изучения порядка оценки заявок участников закупки по критериям "Отношение участника закупки к изготовителю предлагаемой продукции" и "Опыт поставки" комиссия установила, что в этом порядке оценки отсутствует пропорциональная зависимость между предметом оценки и начисляемым количеством баллов участнику закупки, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при сопоставлении заявок таких участников, а также не позволяет однозначным образом выявить лучшее предложение.

В то же время, при рассмотрении поданных на участие заявок закупочной комиссией Заказчика оценка заявок по данному критерию произведена в соответствии с требованиями Документации о закупке в равной степени ко всем участникам закупки.

Порядок оценки по критерию "Опыт поставки вакуумных выключателей 110 кВ и выше за последние 3 года предшествующие дате подачи заявок участников на участие в настоящей закупочной процедуре" предусматривает присвоение 0 баллов при наличии у участника опыта поставки вакуумных выключателей 110 кВ и выше до 50 % НМЦ "без учета НДС" (включительно), тогда как наличие такого опыта до 50 % НМЦ "без учета НДС" (включительно) либо его отсутствие не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения участником обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупки, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию, ставит участников закупки в неравное положение при сопоставлении заявок и не позволяет участникам закупки получить максимальное количество баллов, и соответственно не позволяет заказчику, организатору закупки однозначным образом выявить лучшее предложение.

Такие действия (бездействие) заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок и критерии оценки заявок участников закупки, который не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, нарушают часть 6 статьи 3, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Якутского УФАС России от 18.01.2022 N 014/07/3-9/2022 жалоба ООО "Сибирские энергетические технологии" признана необоснованной (пункт 1). Материалы переданы должностному лицу Управления для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 2).

ООО "Сибирские энергетические технологии" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 2 Закона N 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2).

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

В документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках).

Закупочная деятельность ПАО "Якутскэнерго" регламентируется "Единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро", утвержденным решением Совета директоров ПАО "РусГидро" от 28.06.2020 N 330 и принятым в качестве внутреннего документа решением Совета директоров ПАО "Якутскэнерго" от 15.07.2021 N 1239 (далее - Положение о закупке).

Согласно пунктам 3.1.5., 3.1.6. раздела 3 "Требования к участникам закупки" помимо обязательных требований к участникам в приложении N 3 к документации могут быть установлены квалификационные требования (подраздел 10.3), которым должны соответствовать участники. Для подтверждения соответствия установленным требованиям участник обязан приложить в составе заявки документы, перечисленные в приложении N 3 к документации.

Разделом 13 документации запроса предложений в электронной форме установлен порядок и критерии оценки и сопоставления заявок. Подпунктом 3 пункта 13.1 документации о закупке установлено, что учитывается опыт поставки вакуумных выключателей 110 кВ и выше за последние 3 года, предшествующие дате подачи заявок Участников на участие в настоящей закупочной процедуре. Значимость критерия оценки: 10% (Вз=0,1). Содержание частного критерия оценки: "Чем больше опыт поставки вакуумных выключателей 110 кв. и выше за последние 3 года предшествующие дате подачи заявок Участников на участие в настоящей закупочной процедуре, тем выше предпочтительность". Расчет оценки предпочтительности по частному критерию по методу "Оценка предпочтительности посредством однозначной числовой шкалы измерений": Порядок осуществления оценки (значение оцениваемого параметра), в зависимости от предоставленных в i-ой заявке к "Справке об опыте участника, подтверждающих опыт Участника" документов, подтверждающих соответствие участника требованиям к опыту, перечень которых указан в п. 2.5. Технических требованиях (Приложение N 1 к Документации о закупке), в объеме: Б3 = 0 до 50% НМЦ "без учета НДС" (включительно); Б3 = 3 более 50% НМЦ "без учета НДС", но менее 100% НМЦ "без учета НДС" (включительно); Б3 = 5 более 100% НМЦ "без учета НДС" где: НМЦ - начальная (максимальная) цена договора, установленная в документации о закупке; Бз-рассчитанная оценка предпочтительности по данному частному критерию оценки в баллах. Опыт, несоответствующий установленным в документации о закупке требованиям, не оценивается. Опыт, не подтвержденный документами, предусмотренными в п. 2.5. Технических требованиях (Приложение N 1 к Документации о закупке) не оценивается. Оцениваемый критерий - исполнение обязательств по выполнению участником требований по обладанию опытом поставки аналогичной продукции. Шкала оценок от 0 до 5 баллов.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суды установили, что приложенные ООО "Сибирские энергетические технологии" к заявке документы и представленные им по запросу заказчика о разъяснении заявки первичные документы (счета-фактуры, товарная накладная) не подтверждают сведения о суммах выполненных договоров, необходимых для расчета баллов по критерию "Опыт поставки вакуумных выключателей 110 кв и выше за последние 3 года предшествующие дате подачи заявок", поскольку не позволяют определить сумму исполнения договора, так как данные о стоимости переданного товара отсутствуют или скрыты.

В этой связи суды признали обоснованным вывод Управления о том, что сумма подтвержденного ООО "Сибирские энергетические технологии" представленными документами опыта выполнения договоров составляет менее 50% начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, следовательно, заявке Общества по критерию "опыт поставки" в соответствии с условиями документации о закупке обоснованно присвоено 0 баллов.

Довод заявителя жалобы о том, что сумма поставки не является признаком исполнения договора поставки, не может быть принят во внимание, поскольку оценка заявки участника закупки по рассматриваемому критерию поставлена в зависимость от суммы поставленной продукции по договору, подтверждающему требуемый опыт, которая должна быть указана в справке об опыте участника (пункт 10.3 раздела 3 приложения N 3, пункты 4.12.1, 14.12.2 раздела 4 документации о закупке).

Довод Общества о подтверждении представленными документами факта исполнения работ в полном объеме, указании сумм в договорах и дополнительном соглашении; об отсутствии в документации требования, какие конкретно документы должны быть представлены участником для подтверждения наличия опыта поставки аналогичных материалов, проверен судами двух инстанций и обоснованно отклонён.

Требования к участнику установлены в приложении N 1 к документации "Технические требования", в таблице 2 пункта 6 которых установлено, что участник закупочной процедуры представляет скан-копии договоров, либо их части (с приложением документов, предусмотренных требованиями договора, подтверждающего факт его исполнения).

Судами установлено, что договор от 13.07.2016, исполненный в 2016 году не может быть признан подтверждающим опыт поставки вакуумных выключателей 110 кв и выше с учетом требования документации о необходимости наличия такого опыта только за последние 3 года. В договоре поставки от 05.04.2021 пункт 2.1 "Цена договора", пункт 2.1.1 "Стоимость поставляемого товара" и пункт 2.1.2 "Стоимость работ по шеф-монтажу" не заполнены; в копиях перечисленных в тексте договора первичных учетных документах, в том числе УПД. Счет-фактура N 7 от 17.07.2019, УПД. Счет-фактура N 14 от 02.08.2019, Товарная накладная N 14 от 06.09.2021, представленных Обществом, данные о стоимости переданного товара отсутствуют или скрыты, что не позволило комиссии заказчика оценить соответствующий опыт Общества по данному договору.

Заявитель жалобы также указывает, что антимонопольным органом установлен факт нарушения заказчиком положений законодательства в сфере закупок (неправомерное включение в аукционную документацию требования о том, чтобы поставщик являлся производителем товара или дилером), однако, результаты запроса предложений неправомерно не были признаны им недействительными.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, относительно порядка оценки по критерию "Отношение участника закупки к изготовителю предлагаемой продукции" Управление установило, что отсутствует пропорциональная зависимость между предметом оценки и начисляемым количеством баллов участнику закупки, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при сопоставлении заявок таких участников, а также не позволяет однозначным образом выявить лучшее предложение.

Заявке Общества по критерию "Отношение участника закупки к изготовителю предлагаемой продукции" в соответствии с условиями документации о закупке присвоено 0 баллов, так как оно не является изготовителем.

Между тем судами установлено, что Общество не оспаривало в жалобе в Управление присвоенную в ходе проведения закупочной процедуры оценку по указанному критерию.

Как отметил суд апелляционной инстанции, установленное в ходе рассмотрения жалобы нарушение заказчиком части 6 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках не имеет отношения к доводу заявителя о том, что включение в аукционную документацию требования документации о закупке о том, чтобы поставщик являлся производителем товара или дилером.

При этом суды установили, что оспариваемое условие Документации о закупке предусмотрено пунктом 7.14.4.3 Положения о закупке, подпунктом 1 пункта 5.20 которого установлено, что состязательный отбор проводится, когда Заказчик при проведении закупки желает получить несколько конкурирующих предложений в целях обеспечения импортозамещения и/или обеспечения необходимых качества и надежности исполнения договора путем установления дополнительных требований в документации о закупке о поставке продукции российского происхождения (и приравненной к ней) или требований к участнику иметь статус производителя продукции или аффилированным производителю. Неисполнение требований данного пункта не является основанием для отклонения заявки Участника.

Первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02 октября 2017 года N 309-КГ17-7502).

Согласно правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (пункт 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, пункт 23 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 4 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2022)).

Оценка заявок по данному критерию произведена в соответствии с требованиями Документации о закупке в равной степени ко всем участникам закупки.

Довод Общества о нарушении в данном случае статьи 17 Закона о защите конкуренции мотивированно отклонен судом апелляционной инстанции как несостоятельный, с учётом рассмотрения антимонопольным органом жалобы общества при проведении указанной закупки в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства, в том числе статьи 17 Закона о защите конкуренции, возбуждаются и рассматриваются в ином порядке в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 08 июня 2022 года по делу N А58-1282/2022, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2022 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Г.В. Ананьина А.Н. Левошко