Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 2 марта 2023 г. N Ф02-6781/22 по делу N А19-26826/2021

город Иркутск

02 марта 2023 г.

Дело N А19-26826/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2023 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей: Левошко А.Н., Шелёминой М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 06 сентября 2022 года по делу N А19-26826/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2022 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Михайловского городского поселения (ОГРН 1053820016800, ИНН 3820010393, далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Управление) о признании незаконным предупреждения N 038/46/21 от 28.09.2021 о принятии мер по устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "СТЭК-М" (ОГРН 1173850017880, ИНН.3808199819, далее - ООО "СТЭК-М"), общество с ограниченной ответственностью "Сибтехресурс" (ОГРН 1173850010729, ИНН 3812017797, далее - ООО "Сибтехресурс"), общество с ограниченной ответственностью "Акваресурс" (ОГРН 1193850013840, ИНН 3816031094, далее - ООО "Акваресурс"), арбитражный управляющий общества с ограниченной ответственностью "МКС" Тимошин Юрий Владимирович, Губернатор Иркутской области.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 06 сентября 2022 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда 10 ноября 2022 года, заявленное требование удовлетворено.

Управление обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции по мотивам неправильного применения норм материального права, неверного определения обстоятельств, подлежащих установлению, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что им в полном объеме были установлены признаки нарушения Администрацией антимонопольного законодательства; неуказание в оспариваемом предупреждении, какие именно меры должны быть приняты Администрацией и в какой форме, позволяют определить их самостоятельно; предупреждение содержит конкретные и заведомо исполнимые требования; предписываемые действия связаны с выявленными признаками нарушений, которые указаны в предупреждении (совершение действий, направленных на принятия исчерпывающих мер по возврату муниципального имущества). По мнению Управления, им соблюдена форма выдачи предупреждения, установленная приказом ФАС России от 22.01.2016 N 57/16. Кроме того, поскольку предупреждение выносится лишь при обнаружении признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям для вынесения предупреждения. Также Управление полагает необоснованным вывод судов, что возврат котельной в период отопительного сезона приведет к возникновению чрезвычайной ситуации, поскольку указанное не опровергает наличие признаков нарушения статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при заключении концессионного соглашения в действиях Администрации.

В отзывах на кассационную жалобу Администрация и ООО "СТЭК-М" выражают несогласие с доводами Управления, просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Иными лицами отзывы на кассационную жалобу не представлены.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами, по результатам обращения 22.09.2021 ООО "СТЭК-М" к главе Михайловского муниципального образования Черемховского района с предложением о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования, 01.11.2020 постановлением главы муниципального образования принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на представленных в предложении условиях.

09.11.2020 на сайте www.torgi.gov.ru размещено извещение о принятии заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения Михайловского муниципального образования Черемховского района в целях его реконструкции и эксплуатации на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, направленном лицом, выступившим с инициативой его заключения.

На участие в конкурсе были поданы заявки от ООО "Сибтехресурс" и ООО "Акваресурс".

Согласно протоколу рассмотрения заявок рабочей группой по рассмотрению предложений инвесторов о заключении концессионных соглашений в отношении объектов муниципальной собственности от 29.12.2020 заявок, соответствующих требованиям части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 155-ФЗ "О концессионных соглашениях", не представлено; рабочая группа рекомендовала Администрации при соблюдении условий, предусмотренных пунктом 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, принять решение о заключении концессионного соглашения с лицом, выступившим с инициативой заключения концессионного соглашения.

Между Михайловским муниципальным образованием, ООО "СТЭК-М" и Иркутской областью в лице Губернатора Иркутской области заключено концессионное соглашение N 05-52-3/21 от 03.02.2021.

По результатам рассмотрения обращений конкурсного управляющего ООО "МКС" Тимошина Ю.В. от 28.06.2021 и ООО "Сибтехресурс" от 15.07.2021 на действия Администрации при проведении отбора заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения Михайловского муниципального образования Черемховского района в целях его реконструкции и эксплуатации на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, направленных лицом, выступавшим с инициативой его заключения, Иркутским УФАС России проведено антимонопольное расследование.

По результатам расследования в действиях Администрации установлены нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренные пунктом 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении Администрацией с ООО "СТЭК-М", Иркутской областью в лице губернатора Иркутской области, концессионного соглашения N 05-52-3/21 от 03.02.2021 в нарушение положений статьи 28.1 Федерального закона N 190-ФЗ "О теплоснабжении", Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", что приводит или может привести к необоснованному препятствованию осуществления деятельности хозяйствующими субъектами путем недопущения возникновения конкурентных отношений между потенциальными пользователями - хозяйствующими субъектами, желающими осуществлять предпринимательскую деятельность с использованием муниципального имущества в установленном законом порядке.

Как следует из пояснений антимонопольного органа, представленных в ходе судебного разбирательства, по результатам анализа предложения ООО "СТЭК-М" им установлено, что копии учредительных документов не были нотариально заверены; из справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам по состоянию на 14.09.2020 по форме, утвержденной приказом ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@, невозможно с достоверностью установить отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за календарный год, который предшествовал размещению предложения о заключении концессионного соглашения; не представлена в составе заявки справка об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по форме, утвержденной приказом ФНС России от 20.01.2017 N ММВ-7-8/20@; не подтверждено наличие денежных средств на момент подачи предложения (на 05.10.2020), учитывая дату изготовления справки банка от 16.11.2020; не представлен документ, подтверждающий наличие возможности привлечения заемных средств; установлена неправильная оценка Администрацией заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, ООО "СТЭК-М" не соответствовало установленным законом требованиям к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения; при получении заявок о готовности к участию в конкурсе администрация должна была перейти в общей процедуре заключения концессионного соглашения посредством проведения конкурса на право заключения такого соглашения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для выдачи антимонопольным органом предупреждения N 038/46/21 от 28.09.2021 о принятии мер по устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства путем принятия исчерпывающих мер по возврату муниципального имущества, переданного по концессионному соглашению N 05-52-3/21 от 03.02.2021, в муниципальную казну в срок до 31.12.2021.

Администрация, полагая, что предупреждение N 038/46/21 от 28.09.2021 не соответствует требованиям закона, а также нарушает его права и законные интересы, обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленное требование, пришли к выводу о незаконности оспариваемого предупреждения.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

В соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (часть 1).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения, том числе, статьи 15 Закона о защите конкуренции. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2 статьи 39.1 Закона).

При этом предупреждение преследует цель понудить хозяйствующих субъектов в добровольном порядке устранить допущенные нарушения закона.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (часть 8 статьи 39.1 Закона).

В силу части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок выдачи предупреждения), а также форма такого предупреждения.

Пунктом 2.2 Порядка выдачи предупреждения установлены аналогичные требования к содержанию требования.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. При этом суд не устанавливает факт совершения нарушения антимонопольного законодательства и вину в его совершении, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции (пункт 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Проверив соответствие предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядку выдачи предупреждения, суды пришли к выводу о его незаконности и необоснованности.

При этом суды исходили из несоответствия оспариваемого предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, поскольку в нем не указаны выводы о наличии оснований для его выдачи (из оспариваемого предупреждения невозможно установить в чем состоит нарушение, не указано какие незаконные действия совершила администрация, какие конкретно процедуры были нарушены и на каком этапе, какие документы были неправильно оформлены или не представлены). Антимонопольный орган только в ходе судебного разбирательства в отзыве на заявление указал, что ООО "СТЭК-М" не соответствовало установленным законом требованиям к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения; при получении заявок о готовности к участию в конкурсе администрация должна была перейти в общей процедуре заключения концессионного соглашения посредством проведения конкурса на право заключения такого соглашения.

В оспариваемом предупреждении обстоятельства, на которые ссылается Управление в обоснование своей позиции, не указаны.

Вместе с тем, все разъяснения, которые даны антимонопольным органом после выдачи оспариваемого предупреждения, не свидетельствуют о его законности.

Доводы Управления, что при выдаче предупреждения антимонопольный орган устанавливает лишь признаки нарушения антимонопольного законодательства, а не факт допущенного нарушения, были рассмотрены и обоснованно отклонены судами, поскольку из оспариваемого предупреждения невозможно установить такие признаки нарушения, антимонопольный орган ограничился лишь общими формулировками.

Исходя из изложенного, судами сделан обоснованный вывод, что установленные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о незаконности предупреждения N 038/46/21 от 28.09.2021 и нарушении им прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Доводы Управления, изложенные в жалобе, проверены судом кассационной инстанции и подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального или процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 06 сентября 2022 года по делу N А19-26826/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2022 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.В. Ананьина

Судьи

А.Н. Левошко М.М. Шелёмина