Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 5 июня 2023 г. N Ф02-2629/23 по делу N А74-5836/2022

город Иркутск

05 июня 2023 г.

Дело N А74-5836/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июня 2023 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кореневой Т.И., Левошко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем веб-конференции помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

при участии в судебном заседании с использованием систем веб-конференции представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия Лунёвой А.В. (доверенность от 03.03.2022 N КЛ/1559/23, диплом, паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 марта 2023 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

Государственный комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконной части 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - Хакасское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 25.04.2022 по результатам внеплановой проверки N 22.

постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 марта 2023 года, заявленные требования удовлетворены.

Хакасское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами пунктов 2, 2(1) постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, Комитетом неправомерно не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, предусмотренный Постановлением N 1236, либо не размещено обоснование невозможности соблюдения этого запрета; поскольку в описании объекта закупки по позициям 2 и 3 установлены характеристики не к модулю технического зрения, а к встроенному программному обеспечению, позволяющему осуществить настройку указанного модуля, заказчику при описании объекта закупки следовало руководствоваться позициями 10 и 12 приложения к N 5 к Методическим рекомендациям по созданию и функционированию в общеобразовательных организациях, расположенных в сельской местности и малых городах, центров образования естественно-научной и технологической направленностей "Рекомендуемый примерный перечень оборудования, расходных материалов, средств обучения и воспитания для создания и обеспечения функционирования центров образования естественно-научной технологической направленностей "Точка роста" в общеобразовательных организациях, расположенных в сельской местности и малых городах" (письмо Минпросвещения России от 01.11.2021 N ТВ-1913/02) (далее - Письмо N ТВ-1913/02); ошибочен вывод судов о составлении описания закупки с учетом указанных Методических рекомендаций; судами не дана оценка письму Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 28.10.2022 N П11-2-05-106-78946; Министерство, являясь уполномоченным органом исполнительной власти по формированию и ведению реестра российского программного обеспечения и реестра евразийского программного обеспечения и даче разъяснений по применению Правил, утвержденных Постановлением N 1236, дало разъяснение по данной закупке.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru); Комитет своих представителей в судебное заседание не направил, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель Хакасского УФАС России в судебном заседании подтвердила доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 26.02.2022 на официальном интернет-сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) была размещена информация (извещение, аукционная документация, проект контракта, техническое задание, а также обоснование начальной максимальной цены контракта) о проведении электронного аукциона на поставку роботехнических наборов для оснащения Центра образования естественно-научной и технологической направленностей "Точка Роста" в рамках реализации мероприятий национального проекта "Образование" (закупка N 0380200000122000503).

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 11.03.2022 комиссией Комитета рассмотрена единственная заявка, поданная на участие в закупке, а также информация и документы, предусмотренные пунктом 2 части 6 статьи 43 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и принято решение о соответствии заявки единственного участника закупки N 111464849 извещению о закупке. На основании пункта 1 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе определение поставщика (подрядчика, исполнителя) признано несостоявшимся. Победителем электронного аукциона признан единственный участник закупки.

Согласно информации, размещенной в Единой информационной системе в сфере закупок, 22.03.2022 было заключено десять муниципальных контрактов на поставку робототехнических наборов для оснащения Центра образования естественно-научной и технологической направленностей "Точка Роста" в рамках реализации мероприятий национального проекта "Образование" с обществом с ограниченной ответственностью (ООО) "Империум", срок исполнения контрактов - 31.12.2022.

Контракты исполнены в августе 2022 года.

Во исполнение поручения Президента Российской Федерации от 23.05.2019 N Пр-907 (пункт 3 Протокола заседания Совета при Президенте Российской Федерации по стратегическому развитию и национальным проектам от 08.05.2019 N 2) о необходимости усиления ФАС России контроля за соблюдением законодательства о контрактной системе при осуществлении закупок в рамках реализации национальных проектов, а также во исполнение поручения ФАС России от 13.06.2019 N МЕ/49839-ПР/19, Хакасским УФАС России проведена внеплановая проверка деятельности государственных заказчиков (по списку), уполномоченного органа - Комитета и его комиссии при проведении вышеназванного электронного аукциона.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что поскольку, исходя из установленных заказчиком характеристик описания объекта закупки следует, что приобретаются права на программное обеспечение, подлежащее установке в рамках исполнения контракта, заказчиком в нарушение части 3 статьи 14, пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе неправомерно не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, либо не размещено обоснование невозможности соблюдения запрета в соответствии с положениями Постановления N 1236.

Решением Хакасского УФАС России от 25.04.2022 по результатам внеплановой проверки N 22 Комитет признан нарушившим часть 3 статьи 14, пункт 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе (часть 1).

Комитет оспорил данное решение в Арбитражный суд Республики Хакасия.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что указанный ненормативный правовой акт в оспариваемой части не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

Согласно статье 14 Закона о контрактной системе при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации (часть 1). В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливается запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг (часть 3).

Постановлением N 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев: а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Для целей применения пункта 2 настоящего постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств: а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта; в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав; г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав (пункт 2(1) Постановления N 1236).

Судами установлено и следует из материалов дела, что в рассматриваемом случае объектом закупки являлась поставка робототехнических наборов для оснащения Центра образования естественно-научной и технологической направленностей "Точка Роста" в рамках реализации мероприятий национального проекта "Образование"; в извещении указаны код позиции по КТРУ 32.99.53.130-00000239 - расширенный робототехнический набор и ОКПД 32.99.53.130 - приборы, аппаратура и устройства учебные демонстрационные; установлены ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения муниципальных нужд в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 N 617 "Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и условия допуска, установленные приказом Минфина России от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон, проанализировав описание в извещении о проведении аукциона объекта закупки, показатели входящих в предмет закупки наборов (роботехнический набор предназначен для изучения основ роботехники, деталей, узлов и механизмов, необходимых для создания роботехнических устройств; образовательный набор по механике, мехатронике и роботехнике предназначен для проведения учебных занятий по изучению основ мехатроники и робототехники, практического применения базовых элементов электроники и схемотехники; образовательный набор для изучения многокомпонентных робототехнических систем и манипуляционных роботов), суды установили, что предметом спорной закупки являются образовательные наборы, которые не относятся к электронным вычислительным машинам (компьютерам) и (или) к программному обеспечению для электронных вычислительных машин и баз данных, указанным в пункте 2 Постановления N 1236. Спорное программное обеспечение входит в состав робототехнических наборов, является встроенным программным обеспечением, неотъемлемой частью наборов, одной из их функций (характеристик), необходимых комитету, как заказчику, и позволяющих обеспечивать функционирование и возможность практического применения закупаемых наборов. Соответственно, программное обеспечение является частью робототехнических наборов и не может рассматриваться как отдельный самостоятельный товар.

Доказательства возможности использования робототехнических наборов в отсутствие программного обеспечения, либо с иными системами программного обеспечения, а также того, что без спорного программного обеспечения возможно реализовать все функции наборов и должным образом организовать образовательный процесс, для обеспечения которого производится закуп наборов, в материалах дела отсутствуют. Функциональная и технологическая взаимосвязь аппаратной части робототехнических наборов и программного обеспечения исключает возможность раздельной закупки данного оборудования.

Доводы Управления о том, что поскольку в описании объекта закупки по позициям 2 и 3 установлены характеристики не к модулю технического зрения, а к встроенному программному обеспечению, позволяющему осуществить настройку указанного модуля, заказчику при описании объекта закупки следовало руководствоваться позициями 10 и 12 приложения к N 5 к Методическим рекомендациям (Письмо N ТВ-1913/02), были рассмотрены судами и отклонены с указанием мотивов.

Состав закупки не противоречит приложению N 5 к Методическим рекомендациям и не изменяет объект закупки.

Кроме того, данный примерный перечень оборудования, не является описанием объекта закупки, содержит примерные технические характеристики, которые учитываются заказчиками при формировании документов в соответствии с фактической потребностью и требованиями действующего законодательства Российской Федерации; Методические рекомендации носят рекомендательный характер.

Суд апелляционной инстанции мотивированно отклонил ссылку антимонопольного органа на письмо Министерства цифрового развития и массовых коммуникаций Российской Федерации от 28.10.2022 N П11-2-05-106-78946, поскольку указанное письмо не является нормативным правовым актом, подлежащим обязательному применению.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Хакасия и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 марта 2023 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Т.И. Коренева А.И. Левошко